Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.05.2011 по делу n А28-306/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

11 мая 2011 года

Дело № А28-306/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2011 года.         

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Буториной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании представителя заявителя Момотюк В.В., действующего на основании удостоверения от 03.12.2011 ТО №065879,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Ленинского района города Кирова,

на решение Арбитражного суда Кировской области от 15.03.2011 по делу № А28-306/2011, принятое судом в составе судьи Серегина Р.В., 

по заявлению прокурора Ленинского района города Кирова

к обществу  с ограниченной ответственностью «Моли» (ИНН: 4345285851, ОГРН: 1104345016500)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор Ленинского района города Кирова (далее – заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Моли» (далее – ответчик, общество, ООО «Моли») к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 15.03.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, прокурор обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает на то, что фактически под видом стимулирующей лотереи ООО «Моли» вне игорной зоны осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), выданного в установленном порядке. Событие административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ а также виновность общества подтверждается доказательствами, представленными в суд, а именно: постановлением о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 24.12.2010, протоколом осмотра места совершения административного правонарушения от 15.12.2010, а также объяснениями Казакова В.В. и Владимировой А.Э. от 15.12.2010. Довод суда о том, что объяснения указанных лиц не могут рассматриваться как письменные доказательства по делу, не соответствует положению статей 88, 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Общество явку своего  представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствии представителя общества.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 15.03.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО «Моли»  зарегистрировано в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1104345016500, его место нахождения – Кировская область, город Киров, проспект Строителей, дом 52. Директором общества является Машковцев Д.А. (л.д. 33-35).

24.12.2010 прокуратурой Ленинского района города Кирова с привлечением отдела по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства по городу Кирову проведена проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр в деятельности общества, осуществляемой в развлекательном клубе по адресу: город Киров, проспект Строителей, дом 52 (далее -  развлекательный клуб).

В ходе проверки, в том числе в результате осмотра помещений, территорий  выявлено, что в развлекательном клубе из 12 имеющихся в наличии лотерейных автоматов, функционирует 4. Автоматы имеют клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции, монитор. Основным блоком управления является игровая плата, принцип работы лотерейных автоматов заключается в компьютерной игре. Посетители развлекательного клуба у оператора покупают билет лотереи «Райская удача» и с помощью клавиатуры делают ставки. На каждом из 4 лотерейных автоматов установлено не менее одной компьютерной игры.

Данные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра от 15.12.2010, объяснениях охранника, оператора развлекательного клуба (л.д. 27,29-30).

Прокурор, полагая, что игровой аппарат без устройства приема и выдачи денежных знаков при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом – игровым оборудованием, используемым для проведения азартных игр, счел, что общество в развлекательном  клубе фактически осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр при помощи модифицированных игровых автоматов без специального разрешения, получение которого исключено.

Считая, что в действиях общества имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, прокурор  24.12.2010 в присутствии учредителя ООО «Моли» Вихарева С.Л. вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 11-14).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-203 АПК РФ прокурор обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, основываясь на положениях Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» посчитал, что прокурором не представлено достаточных доказательств, которые свидетельствовали бы о том, что ответчик осуществляет деятельность по организации азартных игр, с использованием оборудования по правилам, установленным организатором азартной игры в отсутствие соответствующего разрешения, при этом суд указал, что заявителем соблюдены требования закона, гарантирующие защиту прав лицу, привлекаемому к административной ответственности, прокурором представлены достаточные доказательства, указывающие на совершение необходимых действий по извещению законного представителя ООО «Моли» о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда первой инстанции в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, вещественными доказательствами.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ протокол является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем, законодательством подробно регламентирована процедура его составления

При нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его вынесении лица, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Указанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при составлении протокола об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (статья 24.1 КоАП РФ).

В обоснование надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, суду представлен реестр почтовых отправлений (л.д. 33), извещение (л.д.34), рапорты сотрудников прокуратуры и милиции о невозможности вручения повестки (л.д. 4-7, 35).

Вместе с тем имеющийся в материалах дела реестр почтовых отправлений не имеет номера, даты отправки, подписи работника, отправившего корреспонденцию. На данном реестре отсутствуют отметки почты о его принятии (л.д. 33). Кроме того, в извещении, указанном в данном реестре директор ООО «Моли» приглашается не для участия в составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.34). Из имеющихся в материалах дела рапортов  сотрудников прокуратуры и органов внутренних дел нельзя сделать вывод о том, что директор общества приглашался в прокуратуру для составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Текст повестки в деле отсутствует.

Таким образом, применительно к указанному делу при вынесении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении прокурор не располагал доказательствами надлежащего извещения ответчика о времени и месте проведения данных процессуальных действий. Учредитель общества не является законным представителем лица, привлекаемого к административной ответственности.

Имеющиеся в деле доказательства позволяют  считать, что при производстве по административному делу заявителем права и законные интересы общества объективно нарушены и устранить последствия этого нарушения при судебном рассмотрении дела невозможно.

Иной вывод суда первой инстанции противоречит материалам дела. Вместе с тем, данный вывод суда не привел к принятию неправильного судебного акта.

 Наличие признанных судом апелляционной инстанции существенными нарушений порядка привлечения ответчика к административной ответственности исключает необходимость оценки доводов апелляционной жалобы по вопросам о наличии или отсутствии состава вмененного обществу административного правонарушения, а также о подтверждающих данное обстоятельство доказательствах.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Следовательно, основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения жалобы прокурора у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ». Оснований для рассмотрения вопроса о судебных расходах в указанной части у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 15.03.2011 по делу № А28-306/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу прокурора Ленинского района города Кирова –  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Т.В. Лысова

Судьи                         

А.В. Караваева

Г.Г. Буторина