Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.02.2011 по делу n А28-10974/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

10 февраля 2011 года

Дело № А28-10974/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2011 года. 

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей ответчика Рогожкина А.Г., действующего на основании доверенности от 11.01.2011, Овчинникова А.Е, действующего на основании доверенности от 11.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 23.12.2010 по делу №А28-10974/2010, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Редакция газеты "Наш вариант"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Редакция газеты "Наш вариант" (далее – заявитель, Общество, ООО "Редакция газеты "Наш вариант") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, Управление, УФАС) от 20.10.2010 по делу №33р-26-10 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 23.12.2010  требования общества с ограниченной ответственностью "Редакция газеты "Наш вариант" удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

По мнению Управления, суд первой инстанции при вынесении решения неправильно применил нормы материального права, дал ненадлежащую оценку обстоятельствам  и имеющимся доказательствам.

Ответчик указывает на наличие в решении суда первой инстанции противоречащих друг другу выводов: размещение в спорной рекламе фотографий рекламируемых товаров не является доказательством использования непристойных и оскорбительных образов, указанные в постановлении о привлечении к административной ответственности выражения не являются непристойными и нацеленными на оскорбление кого-либо из потребителей данной рекламы, в то же время спорная статья может противоречить определенным ценностным традиционным представлениям, взглядам, убеждениям конкретных лиц.

УФАС отмечает, что суд первой инстанции не дал оценку мнению профессора кафедры психиатрии, наркологии и психотерапии КГМА, доктора медицинских наук Злоказовой М.В., которая в своем заключении указала, что содержание спорной статьи можно рассматривать как оскорбительное и непристойное как в отношении самого содержания статьи, так и в сочетании с фотографиями вибромассажеров и рекламным модулем магазина интимных товаров, в первую очередь для лиц женского пола любого возраста, пожилых людей. 

По мнению Управления, интимные вибромассажеры не относятся к товарам,  реклама которых не допускается в силу статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе). Вместе с тем, в качестве объективной стороны административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ Обществу вменено нарушение части 6 статьи 5 Закона о рекламе, а не статьи 7 указанного нормативного правового акта, поскольку использование образов товара в рекламе в сочетании с текстом может нарушать рекламное законодательство.

Общество в письменных возражениях на апелляционную жалобу не согласно с доводами Управления, считает решение суда законным и обоснованным, указывает на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители УФАС в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали доводы апелляционной жалобы, просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

Заявитель явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ООО "Редакция газеты "Наш вариант".

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 08.06.2010 ООО «Редакция газеты «Наш вариант» и ООО «ТАУ-плюс» заключили договор на оказание услуг №06-08, в соответствии с которым заявитель принял на себя обязательство по размещению и распространению информационных материалов, предоставленных заказчиком, в газете «Репортеръ». Согласно пункту 2.1 указанного договора в обязанности исполнителя входило изготовление оригинал-макета информационного материала (том 1 л.д. 79-80).

По заявке ООО «ТАУ-плюс» Обществом в газете «Репортеръ» № 23(819) 10.06.2010 была размещена статья «Домашний любимец» особого назначения», в которой содержалась информация о вибромассажерах, предлагаемых к продаже в магазинах «ЭРОТИК SEXSHOP» и салоне «Интим» (том 1 л.д. 139-140).

20.07.2010 УФАС возбудило производство по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе.

20.09.2010 Комиссия Управления по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе приняла решение о признании рекламы, размещенной ООО «Редакция газеты «Наш вариант» в газете «Репортеръ» №23 от 10.06.2010 в статье «Домашний любимец» особого назначения», ненадлежащей в силу ее противоречия требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе, а Общество – нарушившим указанную норму. В соответствии с пунктом 4 решения материалы дела переданы для возбуждения дела об административном правонарушении. Предписание Обществу не выдавалось в связи с тем, что рекламная статья была размещена только в одном номере газеты (л.д. 45-51).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика пояснили, что решение УФАС от 20.09.2010 не оспорено.

06.10.2010 в отношении ООО «Редакция газеты «Наш вариант» составлен протокол № 33р об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ по факту размещения рекламы, не соответствующей части 6 статьи 5 Закона о рекламе (л.д. 35-40).

20.10.2010 заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области вынес постановление № 33р-26-10, в соответствии с которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. К заявителю, как рекламодателю и рекламопроизводителю, допустившему нарушение законодательства о рекламе,  применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

ООО «Редакция газеты «Наш вариант», не согласившись с указанным постановлением, обжаловало его в арбитражный суд.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что размещение в спорной рекламе фотографий рекламируемых товаров не является доказательством использования непристойных и оскорбительных образов; выражения: «Наверняка у каждой уважающей себя барышни есть незаменимые игрушки (имеются в виду вибромассажеры)..», что в зависимости от вида они предназначены для девушек с развитым воображением, для искушенных барышень, для барышень с особым вкусом, для подружек, для влюбленной пары, для реалисток»,   не являются непристойными и нацеленными на оскорбление кого-либо из потребителей данной рекламы, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. На основании данных выводов суд первой инстанции счел, что административным органом не доказано наличие оснований для привлечения ООО «Редакция газеты «Наш вариант» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В силу статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Размещенная в газете «Репортеръ» № 23(819) 10.06.2010 статья «Домашний любимец» особого назначения» отвечает всем признакам, перечисленным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.

Объектом рекламирования спорной рекламы являются вибромассажеры, предлагаемые к продаже в магазинах «ЭРОТИК SEXSHOP» и салоне «Интим».

Согласно пунктам 5, 6 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, под рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

При рассмотрении дела антимонопольный орган и суд первой инстанции установили, что Общество определило содержание спорной статьи и осуществило приведение информации в готовую для распространения форму, в связи с чем обоснованно признали заявителя рекламодателем и рекламопроизводителем.

В соответствии с частями 6, 8 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель и рекламопроизводитель несут ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 настоящего Федерального закона.

Частью 6 статьи 5 Закона о рекламе установлен запрет на использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия

Нарушение данной нормы вменено Обществу в качестве объективной стороны административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. 

В материалы дела представлена копия страницы 24 газеты «Репортеръ» №23(819) от 10.06.2010, на которой размещена статья «Домашний любимец» особого назначения». Текст статьи дополнен тремя изображениями товаров, два из которых размещены в верхней части страницы, один - в нижней. Крупным текстом указан заголовок статьи, а также словосочетание – «От слов – к телу». Анализ текста, в частности таких его фрагментов как: «Облегчить быт и сделать повседневные домашние хлопоты как можно легче и приятнее призваны всевозможные бытовые приборы – микроволновки, миксеры, утюги, стиральные машинки. А чтобы девушка не забывала порадовать себя, есть другая техника, которая относится к области интима», «Вибромассажер – это массажное приспособление, предназначенное вызывать и усиливать приятные ощущения. Физиологическое действие основано на том, что частота вибрации совпадает с естественной частотой мышечных сокращений тазовых органов при оргазме», «Рекомендуется использовать массажер со специальными смазками и презервативом» показывает, что использование рекламируемых товаров связано с интимной стороной жизни человека, публичное обсуждение которой не является общепринятым, пристойным. Соответственно, размещение в печатном средстве массовой информации, имеющем свободное распространение, текста подобного содержания, сопровождаемого изображениями товаров, внешний вид которых направлен на воспроизведение частей тела человека, публичная демонстрация которых противоречит сложившемуся в обществе этикету и принятым правилам поведения, нельзя признать допустимым в силу существующего запрета на использование в рекламе  непристойных образов. Таким образом, действия Общества  по определению текста и содержания статьи рекламного характера «Домашний любимец» особого назначения» с использованием образов, которые не являются пристойными, противоречат части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что вибромассажеры не относятся к товарам, реклама которых запрещена в силу статьи 7 Закона о рекламе. Вместе с тем в отношениях, возникающих в связи с рекламой товаров, обладающих указанной выше спецификой, следует исходить из того, что соответствующая