Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.01.2011 по делу n А31-5730/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

19 января 2011 года

Дело № А31-5730/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2011 года.   

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при отсутствии в судебном заседании представителей сторон и третьих лиц

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Костромская сбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Костромской области от  11.11.2010 по делу №А31-5730/2010, принятое судом в составе судьи Байбородина О.Л.,

по заявлению открытого акционерного общества "Костромская сбытовая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области,

третьи лица: индивидуальный предприниматель Семенов Аркадий Гараевич, Прокуратура города Костромы

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Костромская сбытовая компания" (далее – заявитель, Общество, ОАО "Костромская сбытовая компания")  обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) по делу №04-17/863 от 11.05.2010, которым Общество признано нарушившими пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), и выданного на его основании предписания от 11.05.2010.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Семенов Аркадий Гараевич (далее – ИП Саменов А.Г., Предприниматель), Прокуратура города Костромы.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 11.11.2010 в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Костромская сбытовая компания" отказано.

Заявитель с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Общества, решение суда первой инстанции вынесено без учета фактических обстоятельств дела и с нарушением норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "Костромская сбытовая компания" указывает, что предметом вмененного ему нарушения антимонопольного законодательства является навязывание контрагенту невыгодных условий договора, а не их противоречие закону. При заключении договора с ИП Семеновым А.Г. стороны, руководствуясь принципом свободы договора, определили порядок оплаты электрической энергии, предусматривающий 100 % предоплату, что не противоречило действовавшей на тот момент редакции пункта 70 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных  постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N530 (далее – Правила №530).

Заявитель полагает, что его действия при заключении договора с ИП Семеновым А.Г., выразившиеся в подготовке проекта договора, содержащего невыгодные условия, а также направление предложения о заключении договора,  необоснованно расценены как навязывание, поскольку для установления данного факта  необходимо доказать иные обстоятельства, например, уклонение хозяйствующего субъекта от согласования спорных положений проекта договора, отклонение протокола разногласий. В связи с этим ОАО "Костромская сбытовая компания" не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что о навязывании невыгодных условий договора может свидетельствовать тот факт, что Общество при заключении договора не предложило ИП Семенову А.Г. условия об оплате, соответствующие пункту 70 Правил № 530.

Общество также считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что о навязывании невыгодных условий договора свидетельствует не сообщение ИП Семенову А.Г. об изменении пункта 70 Правил №530 после октября 2009 года, поскольку раздел 10 договора предусматривает действия сторон по изменению условий договора, в связи с чем потребитель также был вправе обратиться к гарантирующему поставщику с предложением (требованием) об изменении условий договора, однако указанным правом не воспользовался.

Оспаривая правомерность выдачи антимонопольным органом предписания от 11.05.2010, Общество указывает, что оно не одержит указания на действия, которые должны быть совершены в целях устранения выявленного нарушения. Кроме того, нарушение, выявленное в его действиях, касается только договора энергоснабжения, заключенного между ОАО "Костромская сбытовая компания" и ИП Семеновым А.Г., в то же время согласно предписанию на Общество возложена обязанность привести в соответствие с Правилами №530 условия типовых договоров энергоснабжения.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, возражает против удовлетворения жалобы, просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

Индивидуальный предприниматель Семенов Аркадий Гараевич, Прокуратура города Костромы отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Стороны и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30.10.2008  ОАО  «Костромская  сбытовая  компания»  (гарантирующий поставщик)  и  индивидуальный  предприниматель  Семенов А.Г.  (потребитель) заключили договор энергоснабжения № 1670, в соответствии с которым Общество обязуется осуществлять  продажу  электрической  энергии,  самостоятельно или  через  привлеченных  третьих  лиц  оказывать  услуги  по  передаче электрической  энергии  и  иные  услуги,  неразрывно  связанные  с  процессом снабжения  электрической  энергией,  а потребитель оплачивать приобретаемую  электрическую  энергию  и  оказанные  услуги  (том  1  л. д. 18-22). 

В соответствии с пунктами 6.1, 6.1.1, 6.1.2 договора сроки платежа по настоящему договору устанавливаются: до 25 числа  текущего месяца потребитель производит предоплату  в  размере  100%  от  заявленных  объемов  потребления, окончательный  расчет  производится  потребителем  10  числа  месяца, следующего  за  расчетным,  за  фактически  принятое  количество электроэнергии  по  приборам  учета  электрической  энергии,  с  учетом произведенных платежей и свободной (нерегулируемой) цены.

Договор заключен на  срок до 31.12.2009 и в  соответствии с пунктом 8.1 пролонгирован на следующий (2010) календарный год на тех же условиях.

В материалы дела представлено направленное Обществом в адрес ИП Семенова А.Г. уведомление от 18.01.2010 о наличии задолженности, в том числе по оплате аванса за январь 2010 в размере 17696  рублей, и обязанности погасить ее до 26.01.2010. В случае неоплаты задолженности Общество указало на ограничение подачи энергоресурсов путем отключения объектов, расположенных по адресам: ул. Советская, дом 134/10, ул. Советская, дом 132 а (том 2 л. д. 3).

02.02.2010  Семенов А.Г.   обратился  в  Прокуратуру  города  Костромы  с заявлением, в котором указал, что при заключении договора энергоснабжения с ОАО  «Костромская  сбытовая  компания» указывал представителю Общества о несогласии с содержанием пунктов 2.2.2, 6.1.1., 6.2 предложенного ему проекта договора, однако в связи с устным отказом в их изменении и отсутствии возможности заключить договор с иной энергоснабжающей организацией, заключил договор на невыгодных для себя условиях (том 1 л.д. 60-61). 

04.03.2010 Прокуратура  города  Костромы  направила собранные материалы в  Управление  и  просила  рассмотреть  вопрос  о проведении  проверки  по  выявленным  признакам  нарушения антимонопольного  законодательства  в  деятельности  ОАО  «Костромская сбытовая компания» (том 1 л.д. 56-57).

Приказом руководителя Управления от 12.04.2010 №39 возбуждено дело №04-17/863  и  создана  Комиссия  по  рассмотрению  дела  о  нарушении антимонопольного законодательства (том 1 л. д. 55).

11.05.2010 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области принято решение по делу №04-17/863, которым Общество признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Как следует из текста решения,  совершение заявителем действий по изначальному установлению в договоре энергоснабжения с ИП Семеновым А.Г. условия о 100% предоплате и не изменение его в нарушение условий раздела 10 договора энергоснабжения, предусматривающего данную обязанность за гарантирующим поставщиком в случае внесения изменений в положения законодательства Российской Федерации, регулирующего отношения в сфере электроэнергетики, в частности порядка оплаты, установленного Правилами №530, является навязыванием контрагенту условий договора, не выгодных для него.

На основании пункта 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции заявителю выдано предписание прекратить нарушение пункта  3 части 1  статьи  10  Закона  о  защите  конкуренции;  привести  условия  договора энергоснабжения  с  ИП Семеновым А.Г. в  соответствие  с  положениями Правил  №530; привести  условия  типовых  договоров  энергоснабжения  в  соответствие  с Правилами №530;  в  срок  до  06.07.2010  сообщить  о  выполнении  предписания Управлению, направив копию приведенного в  соответствии с положениями Правил №530 договора энергоснабжения с Семеновым А.Г., а также копию типового договора энергоснабжения с хозяйствующими субъектами.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество  оспорило их  в  Арбитражный  суд Костромской области.

Принимая решение об отказе в удовлетворении требований ОАО «Костромская сбытовая компания», суд первой инстанции исходил из доказанности нарушения заявителем антимонопольного запрета, установленного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и соответствия содержания оспариваемого предписания характеру совершенного Обществом нарушения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 17.08.2005 №92 «Костромская сбытовая компания» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, в географических границах Костромской области по виду