Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.05.2010 по делу n А29-520/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

11 мая 2010 года

Дело № А29-520/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2010 года.         

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ольковой Т.М.,

судей Караваевой А.В., Буториной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Метелевой Е.А.,

при участии в судебном заседании представителей заявителя Исакова А.В., действующего на основании доверенности от 12.07.2007, Алексеевой Н.Б., действующей на основании доверенности от 02.12.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сыктывкару

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 27.02.2010 по делу

№ А29-520/2010, принятое судом в составе судьи Шипиловой Э.В.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сыктывкару к обществу с ограниченной ответственностью "Олимп"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Сыктывкару (далее – заявитель, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Олимп" (далее – ответчик, ООО «Олимп», Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 27.02.2010 в удовлетворении требований заявителю отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Инспекция обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель считает, что ООО «Олимп» подлежит привлечению к административной ответственности, поскольку Обществом осуществлялась самостоятельная деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии.

ООО «Олимп», в отзыве на апелляционную жалобу доводы жалобы находит необоснованными, просит решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Общество явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.12.2009 Инспекцией проведен осмотр (обследование) помещения №6 букмекерской конторы «Ф.О.Н.», расположенного на третьем этаже здания по адресу: г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, 133, арендуемого ООО «Олимп».

В ходе осмотра установлено, что в 15 час.23 мин. кассиром Аксаковой Н.Н., работающей по трудовому договору в ООО «Олимп» принят платеж в размере 40 руб. и выдана карточка игрока, в которой имеются реквизиты: ЗАО «Ф.О.Н.» Букмекерский отдел, г. Москва, ул. Декабристов,8 тел.[phone],факс [phone]; http:/www.fonbet.com; карточка К01835/Сыктывкар-1835, №712560431, 21.12.09 15:24, FL-7N-VS; №: 428, дата: 21.12. 17:00, событие: Ур.трубник-Родина, выбор: ничья, коэф. 5,50, сумма: 40; итого 40 руб.; телефонный сервис 904-1010,904-2010; ФОН-Тото. Информация на http:/www.fonbet.com/toto. У оператора имеются бланки; Данный платеж означает согласие с правилами БК «ФОН» (л.д. 26).

Факт получения денежных средств кассиром ООО «Олимп» за прием платежа подтверждается кассовым чеком № 0026 от 21.12.2009 (л.д. 26).

Из объяснений кассира от 21.12.2009 следует, что она приняла наличные денежные средства от физического лица на указанное событие №428 (матч «Уральский трубник-Родина»), в пользу букмекерской конторы ЗАО «Ф.О.Н». Прием платежей оформляется карточкой и кассовым чеком. Карточка оформляется от имени ЗАО «Ф.О.Н», кассовый чек оформляет ООО «Олимп». Выплата участникам формируется в ЗАО «Ф.О.Н». Компьютерная программа по приему платежей и выплате выигрышей предоставлена ЗАО «Ф.О.Н» (л.д. 15).

Из объяснений исполнительного директора Общества следует, что программное обеспечение по приему платежей предоставлено ЗАО «Ф.О.Н» Обществу в пользование. Общество осуществляет свою деятельность на основании агентского договора от 01.10.2009 №61/207, заключенного между ЗАО «Ф.О.Н», действующего на основании лицензии  от 26.06.2009 № 4. ООО «Олимп» осуществляет только прием платежей  и не является объектом игорного бизнеса, так как в пункте не заключаются пари, не осуществляется прием ставок, в пункте нет специального оборудования, позволяющего учитывать ставки определять результат азартной игры и суммы выигрыша, подлежащего выплате (л.д. 16).

Усмотрев в действиях ООО «Олимп» признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, а именно осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии, Инспекция составила в отношении Общества протокол об административном правонарушении от 21.01.2010 № 19-07/4119/1 и обратилась в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях ООО «Олимп» события вменяемого ему административного правонарушения и невозможности привлечения Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В части 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии со статьей 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Согласно статье 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном главой 3 названного закона. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, согласно которому лицензирование данной деятельности осуществляется Федеральной налоговой службой.

ЗАО «Ф.О.Н.» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 26.06.2009 N 4, выданной Федеральной налоговой службой, сроком действия до 25.06.2014. В лицензии указано место нахождения и осуществления лицензируемого вида деятельности: г. Москва, ул. С. Радонежского, д. 2 и г. Москва, ул. Декабристов, д. 8  (л.д. 24).

01.10.2009 между ЗАО «Ф.О.Н.» (принципал) и ООО «Олимп» (агент) заключен агентский договор N 61207 (л.д. 25).

В соответствии со статьей 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Рассматриваемым агентским договором установлено, что агент, выполняя поручение по настоящему договору, действует  от имени и за счет принципала (пункт 1.2).

Согласно разделу 2 договора права и обязанности по принятым агентом платежам, возникают непосредственно у принципала. Принципал на основании сведений, передаваемых агентом, в своей кассе, учитывает общую сумму принятых платежей и определяет сумму, подлежащую выплате.

 Агент обязуется организовать прием платежей от физических лиц в соответствии с «информационным листком», предоставляемым принципалом и производить выплаты в соответствии с расчетами принципала по адресам, письменно согласованным сторонами (пункт 2.2.1). Под «информационным листком» понимается перечень информации, предоставляемой Принципалом, в соответствии с которой производится прием платежей от физических лиц и производятся соответствующие выплаты.   

Из материалов дела следует, что ООО «Олимп», действуя от имени и за счет ЗАО «Ф.О.Н.», осуществляло прием платежей от физических лиц в соответствии с «информационным листком», предоставляемым ЗАО «Ф.О.Н.». Информация о принятых платежах передавалась по электронным каналам связи в ЗАО «Ф.О.Н.», где проходила обработку, после чего с помощью электронного канала связи передавалась в пункт приема платежей, организованный Обществом.  ООО «Олимп» выплачивало выигрыши в соответствии с расчетами выигрышей, предоставляемыми ЗАО «Ф.О.Н.».

Материалы дела содержат доказательства фактического исполнения сторонами агентского договора. Исполнение условий договора подтверждается платежными поручениями о перечислении принципалу денежных средств, полученных от физических лиц в пользу ЗАО «Ф.О.Н.» (л.д. 107-115).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ООО «Олимп» осуществляло деятельность по приему платежей и выдаче выигрышей от имени и за счет ЗАО «Ф.О.Н.», то есть организатором азартной игры фактически являлось ЗАО «Ф.О.Н.».

В соответствии с пунктами 14, 15 статьи  4 Закона N 244-ФЗ букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

Пунктами 19, 20 указанной статьи установлено, что касса букмекерской конторы - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш; касса тотализатора - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Статья 364 Налогового кодекса Российской Федерации определяет кассу тотализатора или букмекерской конторы как специально оборудованное место у организатора игорного заведения (организатора тотализатора), где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что пункт приема платежей, организованный ООО «Олимп», является объектом игорного бизнеса, а именно, Инспекцией не доказано, что в пункте есть специальное оборудование, позволяющее заключать пари, учитывать общую сумму ставок, определять результат азартной игры и сумму выигрыша, подлежащую выплате.

Напротив, материалы дела свидетельствуют о том, что эту деятельность осуществляло ЗАО «Ф.О.Н.» по месту нахождения букмекерской конторы в г. Москве, ул. Декабристов, 8.  Таким образом, без принципала - ЗАО «Ф.О.Н.» пункт платежей, организованный ООО «Олимп», не мог осуществлять свою деятельность.

Частью 6 этой нормы определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному