Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.04.2010 по делу n А28-1028/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

20 апреля 2010 года

Дело № А28-1028/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2010 года.   

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Лысовой Т.В.,  судей Караваевой А.В., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании представителя ответчика Чистова А.А., действующего на основании доверенности от 22.01.2010,

рассмотрев апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Радужному Ханты-Мансийского автономного округа – Югры

на решение Арбитражного суда Кировской области от 26.02.2010 по делу № А28-1028/2010, принятое судом в составе судьи Серегина Р.В.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Радужному Ханты-Мансийского автономного округа – Югры

к обществу с ограниченной ответственностью  «КировИнвестСтрой»

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Радужному Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее – заявитель, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью  «КировИнвестСтрой» (далее – ответчик, Общество, ООО «КировИнвестСтрой») к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее  -  КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 26.02.2010 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Заявитель указывает на то, что деятельность ООО «КировИнвестСтрой» не подпадает под деятельность, регулируемую Федеральным законом Российской Федерации от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», так как под видом стимулирующей лотереи фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), выданного в установленном порядке. 

В судебном заседании представитель ответчика просит решение оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Инспекция явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом, ходатайствовала о рассмотрении дела без ее участия.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя заявителя.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.01.2010 в 15 часов 10 минут сотрудником Инспекции на основании поручения от 25.01.2010 № 92 проведен осмотр помещения, принадлежащего обособленному подразделению ООО «КировИнвестСтрой» и расположенного по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, г. Радужный, 1 мкр., стр. 4 «А».

В ходе осмотра выявлено, что ответчик через свое обособленное подразделение фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игорной зоны. В указанном помещении находятся 12 включенных аппаратов, на шильдике написано «лотерейное оборудование». На экранах аппаратов высвечены заставки азартных игр. В помещении находится оператор-кассир Тарасова К.Н. и посетители.

Результаты осмотра зафиксированы в протоколе осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 25.01.2010 № 92.

Усмотрев в действиях ответчика признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, главный госналогинспектор 25.01.2010 в присутствие руководителя обособленного подразделения ООО «КировИнвестСтрой» в г. Радужный Исламовой А.Н., действующей на основании общей доверенности от 07.10.2009, составил протокол № 12 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В связи с этим начальник Инспекции в соответствии со статьями 202 - 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении данного требования, суд первой инстанции исходил из того, что заявителем не доказан факт осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр, а именно: материалами дела не подтверждается, что Обществом заключались с посетителями помещения, расположенного по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, г. Радужный, 1 мкр., стр. 4 «А», основанные на риске соглашения о выигрыше по правилам, установленным организатором азартной игры. Кроме того, Инспекцией при производстве по делу об административном правонарушении были допущены существенные нарушения процессуальных норм КоАП РФ. Протокол об административном правонарушении от 25.01.2010 № 12 составлен в отсутствие законного представителя ответчика при отсутствии доказательств надлежащего уведомления Общества о месте и времени составления указанного протокола.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Согласно статье 1.6 КоАП РФ одним из условий законности применения мер административного принуждения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Перечень сведений, которые должны быть указаны в протоколе, содержится в части 2 названной статьи.

Протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения. При составлении протокола ему разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Указанное лицо вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 2, 3, 4 статьи 28.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, только в том случае, когда у административного органа имеются доказательства надлежащего извещения законного представителя о времени и месте составления протокола.

Выполнение указанных требований при составлении протокола об административном правонарушении направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 10) указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения законного представителя ответчика (директора Кремлева Д.Л.) о том, что 25.01.2010 будет составлен протокол об административном правонарушении.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

При рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является (пункт 24 Постановления Пленума ВАС РФ № 10).

Доверенность присутствовавшей при составлении протокола об административном правонарушении Исламовой Ады Николаевны от 07.10.2009 (л.д. 21) содержит лишь общие полномочия на представление интересов ООО «КировИнвестСтрой». Полномочия по участию в административном деле о привлечении ответчика к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в ней не указаны. Кроме того, данная доверенность выдана ранее даты проведения проверки.

При таких обстоятельствах доверенность Исламовой А.Н. нельзя признать доказательством надлежащего извещения Общества и его законного представителя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, Инспекцией не приняты меры по уведомлению законного представителя Общества и предоставлению ему возможности принять участие в составлении протокола об административном правонарушении.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела (пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 10).

Несообщение лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, так как лишает данное лицо процессуальных гарантий защиты и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что в нарушение части 2 статьи 27.8 КоАП РФ протокол осмотра от 25.01.2010 № 92 (л.д. 14- 16) составлен Инспекцией без участия понятых, что не позволяет использовать его в качестве доказательства по административному делу (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела. Доводы апелляционной жалобы о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отклоняются как не имеющие правового значения для настоящего дела, поскольку наличие существенных нарушений процессуальных норм КоАП РФ является безусловным основанием для отказа в привлечении к административной ответственности.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 26.02.2010 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции – без удовлетворения.

В соответствии со статьями 202, 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по делам о привлечении к административной ответственности не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 26.02.2010 по делу № А28-1028/2010 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Радужному Ханты-Мансийского автономного округа – Югры – без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном законом порядке.

Председательствующий                                                             Т.В. Лысова

Судьи                                                                                            А.В. Караваева

                                                                                                               Г.Г. Перминова