Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2010 по делу n А09-330/2010. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

05 апреля 2010 года                                                          Дело №А09-330/2010

г. Тула

Резолютивная часть постановления объявлена  29.03.2010

Полный текст постановления изготовлен  05.04.2010

         Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                                     Еремичевой Н.В.,

судей:                                                                                Стахановой В.Н.,

                                                                                           Тимашковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Седовой К.Н.,

при участии:

от Управления Федеральной налоговой службы по Брянской области: Грицкова Г.В. – представителя (доверенность от 08.02.2010 №03-07/01510), Прохоренковой Е.А. – представителя (доверенность от 17.08.2009             №03-07/10261),

от общества с ограниченной ответственностью «Пейсистем»: не явились, о месте и времени судебного заседания уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу               Управления Федеральной налоговой службы по Брянской области на определение Арбитражного суда Брянской области от 09.02.2010 по делу                    №А09-330/2010 (судья Халепо В.В.),

УСТАНОВИЛ:

  Управление Федеральной налоговой службы по Брянской области (далее по тексту – УФНС России по Брянской области, Управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении  общества с ограниченной ответственностью «Пейсистем» (далее по тексту – ООО «Пейсистем», Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Определением Арбитражного суда Брянской области от 09.02.2010 производство по делу прекращено в связи с не подведомственностью дела арбитражному суду.

УФНС России по Брянской области не согласилось с данным определением  и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и разрешить вопрос по существу, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

ООО «Пейсистем» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представитель ООО «Пейсистем» в судебное заседание не явился, о месте и времени слушания дела извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле.

На основании ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие  представителя Общества.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей УФНС России по Брянской области, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает, что определение суда первой инстанции подлежит отмене.

 Как следует из материалов дела, 19.12.2009 должностными лицами УФНС России по Брянской области была проведена проверка деятельности ООО «Пейсистем» в помещении «Клондайк clab 24 часа», расположенном по адресу: г. Брянск, ул. Куйбышева, 18.

В ходе осуществления проверки было установлено, что Общество по указанному адресу под видом проведения стимулирующей лотереи «Поймай Удачу» фактически осуществляло организацию и проведение азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

По данному факту 22.12.2009 Управлением было возбуждено дело об административном правонарушении.

Усмотрев в действиях ООО «Пейсистем» признаки правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, Управление составило протокол об административном правонарушении от 19.01.2010 №1.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ и в порядке ч. 2 ст. 202 АПК РФ УФНС России по Брянской области обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении ООО «Пейсистем» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

       Прекращая производство по данному делу, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что нарушение прямого запрета на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не образует состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, а должно быть квалифицировано по ст. 14.2 Закона Брянской области от 15.06.2007 №88-З (в редакции от 09.11.2009) «Об административных правонарушениях на территории Брянской области», рассмотрение дел по которой не отнесено к подведомственности арбитражного суда.

         Вместе с тем, в п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 разъяснено, что в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

  Статьей 14.2 Закона Брянской области от 15.06.2007 №88-З «Об административных правонарушениях на территории Брянской области» предусмотрена административная ответственность за нарушение установленного Законом Брянской области от 28 июня 2007 года №92-З "О запрете на территории Брянской области деятельности по организации и проведению азартных игр" запрета деятельности по организации и проведению азартных игр, если такое действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Однако из заявления Управления и протокола об административном правонарушении от 19.01.2010 №1 следует, что  событие административного правонарушения, вменяемого ООО «Пейсистем», заключается ни в нарушении Обществом прямого запрета на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, а оно отражено как осуществление ООО «Пейсистем» под видом проведения стимулирующей лотереи деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны, что не составляет объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.2 Закона Брянской области.

         С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для вывода о том, что вменяемое Обществу правонарушение необходимо квалифицировать по        ст. 14.2 названного Закона Брянской области, в связи с чем определение о прекращении производства по делу следует отменить.

         В то же время требование УФНС России по Брянской области о  привлечении  ООО «Пейсистем» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), удовлетворению не подлежит.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).     

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (пп. 77 п.1) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, до июля 2009 года подлежала лицензированию.

Согласно части 2 статьи 20 вышеуказанного Закона подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утрачивает силу с 30 июня 2009 года, а Федеральным законом от 29.12.2006 №244-ФЗ предусмотрен прямой запрет.

         Поскольку с 01.07.2009 определенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), то отсутствие специального разрешения (лицензии) на осуществление запрещенной  деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) (кроме выявления нарушений при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах).

        Следовательно, проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия) не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с частями 1 и 2 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня обнаружения.

Согласно части 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Срок для привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ составляет два месяца с момента обнаружения административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, вменяемое Обществу правонарушение обнаружено административным органом 19.12.2009. К настоящему времени срок давности привлечения Общества к административной ответственности истек.

Принимая во внимание изложенное и руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 270,   ст.ст. 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

         определение Арбитражного суда Брянской области от 09.02.2010 по делу №А09-330/2010 отменить.

         В удовлетворении требования УФНС России по Брянской области о привлечении ООО «Пейсистем» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, отказать.

         Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                               Н.В.Еремичева

Судьи:                                                                                             В.Н.Стаханова

                                                                                                         Е.Н.Тимашкова