Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2010 по делу n А62-8529/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

05 февраля 2010 года                                                           Дело №А62-8529/2009

г. Тула

Резолютивная часть постановления объявлена  03.02.2010

Полный текст постановления изготовлен  05.02.2010

         Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                      Еремичевой Н.В.,

судей                                                                      Полынкиной Н.А.,

                                                                                Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Седовой К.Н.,

при участии:

от Прокурора Промышленного района г. Смоленска: не явились, о месте и времени судебного заседания уведомлены надлежащим образом,

от общества с ограниченной ответственностью «Дружина»:           Григорьевой  М.В. – представителя (доверенность от 31.07.2009 №2347),

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу       общества с ограниченной ответственностью «Дружина»  на решение Арбитражного суда Смоленской области от 24.11.2009 по делу               №А62-8579/2009 (судья Лукашенкова Т.В.),

УСТАНОВИЛ:

  Прокурор Промышленного района г. Смоленска (далее по тексту – Прокуратура) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о привлечении  общества с ограниченной ответственностью «Дружина» (далее по тексту – ООО «Дружина», Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 24.11.2009           ООО «Дружина» привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40 000 руб.  

Общество не согласилось с данным решением  и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, и на неправильное применение судом норм материального права.

Прокурор Промышленного района г. Смоленска отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представитель Прокуратуры в судебное заседание не явился, о месте и времени слушания дела извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле.

На основании ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие  представителя Прокуратуры.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителя Общества, явившегося в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 23.10.2009 Прокуратурой Промышленного района г. Смоленска совместно с МОБ УВД по г. Смоленску была проведена проверка исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр ООО «Дружина», зарегистрированного по адресу: 214025, г. Смоленск, Чуриловский тупик, д. 6/2, в обособленном подразделении – лотерейном клубе, расположенном по адресу: 214020, г. Смоленск, ул. 25 Сентября, рынок «Колос-2».

В ходе осуществления проверки было установлено, что в лотерейном клубе, расположенном по адресу: г. Смоленск, ул. 25 Сентября, рынок «Колос-2» ООО «Дружина» под видом реализации лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной  лотереи «Бабло» 1 серии и «Бабло» 2 серии и проведения региональной негосударственной лотереи Смоленской области «Вперед за удачей!» фактически осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в нарушение  Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

По результатам рассмотрения материалов проверки 26.10.2009             прокурором Промышленного района г. Смоленска было вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО «Дружина» дела об административном правонарушении, ответственность за которое  установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ и в порядке ч. 2 ст. 202 АПК РФ прокурор Промышленного района г. Смоленска обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о привлечении ООО «Дружина» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

С таким выводом суд апелляционной инстанции не может согласиться ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

Как усматривается из материалов дела, в Государственный реестр региональных лотерей (рег. номер НЗ67С/00003) внесены сведения о стимулирующей лотерее «Вперед за удачей!», проводимой на территории Российской Федерации в период с 15 декабря 2008 по 14 декабря 2009 обществом с ограниченной ответственностью «Сплин Групп» (далее по тексту - ООО«Сплин Групп»).

Между ООО «Сплин Групп» (Организатор) и ООО «Дружина» (Оператор) заключен договор от 01.07.2009 №05-14/СЛ, по условиям которого Организатор поручает, а Оператор принимает на себя обязательства проводить стимулирующую лотерею «Вперед за удачей!» и выплачивать выигрыши по ним в соответствии с условиями настоящего договора от имени Организатора его поручению.

В ходе проверки установлено, что в своей деятельности Общество использовало 15 аппаратов с названием «Оборудование для проведения лотереи с видеомонитором» модели ОПЛ А с серийными номерами 00208, 00210, 00211, 00212, 00214, 00215, 00216, 00217, 00218, 00219, 00220, 00221, 00239, 00240, 00241.

Изготовителем данного оборудования является ООО «Парагон».

Указанное оборудование имеет сертификаты соответствия №РОСС RU МЛ11.Н010087 №1064494, где отражено, что оборудование соответствует требованиям ГОСТ Р  МЭК 60950-2002, ГОСТ Р 51318.22-99, ГОСТ Р 51318.24-99, ГОСТ Р 51317.3.2-2006 (разд. 6, 7), ГОСТ Р 513117.3.3-2008.

Вышеуказанное оборудование находится у Общества в аренде по договору с ООО «Сплин Групп» от 10.07.2009.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

В силу пункта 3 названной статьи Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В частности, в бестиражной лотерее без выпуска лотерейных билетов и без публикации результатов розыгрыша призового фонда в средствах массовой информации, проводимой на территории Смоленской области, используется лотерейное оборудование.

Призовой фонд лотереи формируется за счет собственных средств организатора до проведения розыгрыша и используется исключительно на предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи.

Розыгрыш призового фонда происходит непосредственно в местах продажи билетов. Лицо, предъявившее билет без выигрыша вышеназванных лотерей становится участником лотереи. Каждый билет без выигрыша обменивается на призовые кредиты. Количество призовых кредитов на один билет без выигрыша определяется правилами, установленными организатором лотереи. Организатор лотереи не использует процедуры и алгоритмы, которые позволяют предопределить результат розыгрыша призового фонда лотереи до начала такого розыгрыша.

Полученные призовые кредиты дают участнику лотереи право сыграть в игру на специальном оборудовании (игровом аппарате или иных игровых устройствах).

Согласно пункту 14 статьи 2 Федерального закона №138-Ф3 лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Как установлено судом, сертификат соответствия оборудования выдан АНО Сертификационный Центр «Регион-Эксперт», из которого следует, что продукции присвоено наименование «Оборудование для проведения лотереи с видеомонитором».

Из данного сертификата соответствия не видно, что данное оборудование по каким-либо критериям можно отнести к лотерейному оборудованию.

Вместе с тем, из Технического паспорта усматривается, что Устройство процессорное (УП) реализует игровую программу. Электрический счетчик (СЧ) подсчитывает и индуцирует количество загруженных жетонов (кредитов, баллов). Пульт управления автоматом (ПУ) состоит из кнопок. Позиция кнопки зависит от готовой системы. Необходимые кнопки управления игрой находятся на передней панели оборудования.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 код 968570, указанный в сертификате, соответствует наименованию продукции «Аттракционы/иллюзионные, видовые и игровые».

Таким образом, с учетом условий проведения лотерей, Обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, отвечающего признакам игровых автоматов.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (пп. 77 п.1) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, до июля 2009 года подлежала лицензированию.

Согласно части 2 статьи 20 вышеуказанного Закона подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утрачивает силу с 30 июня 2009 года, а Федеральным законом от 29.12.2006 №244-ФЗ предусмотрен прямой запрет.

         Поскольку с 01.07.2009 определенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), то нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) (кроме выявления нарушений при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах).

        Следовательно, проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия) не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии.

         В данном случае речь может идти о наличии в действиях лица, осуществляющего деятельность по организации и проведению азартных игр состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для привлечения ООО «Дружина» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а в удовлетворении требований прокурора Промышленного района      г. Смоленска следует отказать.

Руководствуясь ст.ст. 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

        решение Арбитражного суда Смоленской области от 24.11.2009 по делу               №А62-8529/2009 отменить.

В удовлетворении требований прокурора Промышленного района           г. Смоленска о привлечении ООО «Дружина» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, отказать.

        Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                               Н.В.Еремичева

Судьи                                                                                             Н.А.Полынкина

                                                                                                        О.Г.Тучкова