Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009 по делу n А23-4458/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

23 декабря 2009 года

Дело № А23-4458/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 16 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  23 декабря 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тиминской О.А.,      

судей                                   Игнашиной Г.Д.,  Дорошковой А.Г.,              

по докладу судьи              Тиминской О.А.,      

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу СМФ ООО «Модуль»

на решение Арбитражного суда Калужской  области от 20.10.2009 по делу № А23-4458/09 (судья Носова М.А.), принятое по заявлению строительно-монтажной фирмы общества с ограниченной ответственностью «Модуль», г.Калуга, к Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области

о признании незаконным и отмене постановления 863 от 19.06.2009,

от заявителя: Рыбицкий А.С. – представитель (дов.б/н от 07.12.09), Вальяников А.В.- генеральный директор

от ответчика: не явились

установил:

Строительно-монтажная фирма общество с ограниченной ответственностью «Модуль» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области (далее - ответчик) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №863 от 19.06.2009.

Решением суда от 20.10.2009 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество подало  апелляционную жалобу.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела уведомлен надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в порядке ст.ст.266, 156 АПК РФ в  его отсутствие.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции полагает, что реше­ние суда первой инстанции подлежит изменению исходя из следующего.

Судом установлено, что в соответствии с распоряжением начальника отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Калужской области от 23.04.2009 сотрудниками УФМС России по Калужской области: Саёнковым П.А., Глущенко Д.А., Юрьевым А.В. проведены проверочные мероприятия по соблюдению порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы на строящимся животноводческом комплексе в д.Животинки Калужской области.

В ходе проверочных мероприятий по адресу: г.Калуга, д.Животинки, на строительном объекте “животноводческий комплекс”, выявлен гражданин республики Таджикистан Хаитов Давлат Худойкулович, 17.11.1968 года рождения, который с его слов с 20.04.2009 работает на указанном строительном объекте в должности разнорабочего без разрешения на работу по Калужской области. На момент проверки Хаитов Д.Х. занимался зачисткой окон помещения телятника под покраску.

        11 июня 2009 года в присутствии законного представителя СМФ ООО “Модуль” генерального директора Вальяникова А.В. составлен протокол об административном правонарушении №863.

          В отношении СМФ ООО “Модуль” 19.06.2009 начальником отдела иммиграционного контроля УФМС России по Калужской области вынесено постановление №863 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

 Не согласившись с назначенным наказанием, СМФ ООО “Модуль” обратилось с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правильно руководствовался частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона от 25.07.2002 №115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации” разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности. Статьёй 13 названного Федерального закона №115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Таким образом, объективную сторону вменённого СМФ ООО “Модуль” правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отмечено, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Из смысла статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации и пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 №2 “О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации” следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомлённости или поручения лица, наделённого полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные и обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Материалами дела подтверждается, что гражданин республики Таджикистан Хаитов Давлат Худойкулович, 17.11.1968 года рождения, в день проверки 23.04.2009 находился на строительном объекте “животноводческий комплекс” по адресу: г.Калуга, д.Животинки, где осуществлял трудовую деятельность с его слов с 20.04.2009 в должности разнорабочего и занимался зачисткой окон помещения телятника под покраску, на объект его допустил прораб Авакян М.Г. Разрешение на работу по Калужской области иностранный гражданин не имел.

Данное обстоятельство подтверждается протоколом об административном правонарушении от 23.04.2009 №595, составленного в отношении гражданина республики Таджикистан Хаитова Давлата Худойкуловича, вина иностранным гражданином признана и согласно постановлению №595 от 04.05.2009 он привлечён к административной ответственности, предусмотренной статьёй 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление вступило в законную силу.

Кроме того, генеральный директор ЗАО “Калуга-Молоко” Гусев А.Д. в своих объяснениях показал, что СМФ  ООО  “Модуль”  в  соответствии  с  договором  строительного  подряда  от 23.09.2008  №1009/08-СП осуществляло комплекс работ по капитальному строительству и реконструкции животноводческого комплекса в д.Животинки, в т.ч. в помещении телятника.

Гражданин Авакян Мисак Георгиевич, давший объяснения проверяющему сотруднику УФМС России по Калужской области Саёнкову П.А., в день проверки 23.04.2009 в д.Животинки указал, что он работает прорабом СМФ ООО “Модуль” по трудовому договору с июня 2008 года, в его обязанности входит расстановка людей на объекте, допуск их к работе, контроль за выполнением работ. В день проверки 23.04.2009 в помещении телятника работали иностранные граждане, они были допущены им к работе.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.

Доказательств отсутствия у заявителя возможности для соблюдения нарушенных правил и норм им не представлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в апреле 2009 года Обществом работы на спорной объекте не выполнялись, поскольку отсутствуют акты сверки за этот период с ЗАО «Калуга-Молоко», отклоняются. Отсутствие документального подтверждения бухгалтерскими и иными документами не обязательно свидетельствует об отсутствии самих работ.

Ходатайство представителя Общества о вызове в суд Авакяна М.Г. обоснованно отклонено судом первой инстанции. Показания одного свидетеля не могут опровергнуть вышеперечисленные доказательства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях Общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.18.15 КоАП РФ.

В то же время апелляционная инстанция не может согласиться с размером примененного штрафа.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно пунктам 4 и 6 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, если санкция закона предусматривает альтернативное наказание (с конфискацией или без таковой, различные штрафные суммы либо сроки административного приостановления деятельности), то в постановлении должно быть мотивировано назначение наказания.

Однако оспариваемое постановление данным положениям не соответствует.

Административный орган указывает на наличие отягчающих обстоятельств в виде повторного совершения однородного административного правонарушения, но постановление о привлечении к административной ответственности №863 не содержит сведений о совершении Обществом первого административного правонарушения, за совершение которого оно уже подвергалось административному наказанию.

Арбитражный суд при рассмотрении дел об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, в отличие от рассмотрения дел о привлечении к административной ответственности, когда именно суд является органом, уполномоченным назначать наказание, не должен подменять компетентный орган для установления обстоятельств, которые устанавливаются  в ходе административного разбирательства.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статья 30.7 КоАП РФ). В этом случае суду необходимо учитывать положения пункта 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция полагает необходимым отменить решение суда первой инстанции в части отказа в признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №863 от 19.06.2009 в части назначения ООО «Модуль» наказания в виде административного штрафа в размере 50000 рублей и признать его незаконным в части суммы назначенного Обществу административного штрафа в размере 50000 рублей.

   В соответствии с ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного  органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

        Руководствуясь ст.ст.269 п.2, 270 ч.1,п.4, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный   апелляционный суд                  

                                                                        ПОСТАНОВИЛ:

        Решение суда первой инстанции 20.10.2009 по делу № А23-4458/09 отменить в части отказа в признании незаконным и отмене постановления УФМС по Калужской области по делу об административном правонарушении №863 от 19.06.2009 в части назначения СМФ ООО «Модуль» наказания в виде административного штрафа в размере 50000 рублей.

        В этой части заявление СМФ ООО «Модуль» удовлетворить.

        Признать незаконным и отменить постановление УФМС по Калужской области по делу об административном правонарушении №863 от 19.06.2009 в части назначения СМФ ООО «Модуль» наказания в виде административного штрафа в размере 50000 рублей.

        В остальной части решение оставить без изменения.

        Возвратить Строительно-монтажной фирме общество с ограниченной ответственностью «Модуль» из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 186 от 10.11.09.

        Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г.Брянске в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме.

  Председательствующий

                                   О.А. Тиминская

  Судьи

                                    А.Г.Дорошкова

                                    Г.Д.Игнашина