Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2009 по делу n А68-10352/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

18 декабря 2009 года

Дело №А68-10352/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  15 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  18 декабря 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Дорошковой А.Г., Стахановой В.Н.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Коваленко Н.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Интеко»

на решение  Арбитражного суда Тульской области

от 09.11.2009 по делу № А68-10352/2009 (судья Елисеева Л.В.)

по заявлению ОВД по Советскому району г. Тулы

к  ООО «Интеко»

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ,

при участии:

от  заявителя:   не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: Макарова К.К. директора,

УСТАНОВИЛ:

ОВД по Советскому району г. Тулы (далее - Отдел) обратился в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о привлечении ООО «Интеко» (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 09.11.2009 в удовлетворении требований отказано ввиду истечения  срока давности привлечения к административной ответственности.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке и просит исключить из его мотивировочной части выводы о том, что в его действиях имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются  основания для изменения решения суда первой инстанции в соответствии с п.4 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

Как установлено судом, 27.07.2009 Отделом проведен осмотр лотерейного клуба «РИО», принадлежащего Обществу, по адресу: г. Тула, ул. Фрунзе, д. 2-б, в ходе которого установлено, что в указанном  клубе под видом региональной бестиражной лотереи «Олимпиец» и региональной стимулирующей лотереи «Кубок Олимпийца» фактически осуществляется организация и проведение азартных игр с нарушением Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон).

16.09.2009 Отделом в отношении Общества составлен протокол № 10760/11743 об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении Общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что истек срок давности привлечения к административной ответственности.

При этом суд пришел к выводу, что Обществом под видом проведения региональной бестиражной лотереи «Олимпиец» и региональной стимулирующей лотереи «Кубок Олимпийца» фактически осуществляется организация и проведение азартных игр. Поскольку соответствующей лицензии у ответчика не имеется, суд первой инстанции квалифицировал его действия по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с мотивировочной частью решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

 Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

При решении вопроса о наличии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности по названной статье Кодекса, состава вменяемого административного правонарушения необходимо также учитывать, действительно ли могла быть получена лицензия (разрешение) на осуществляемую лицом деятельность либо осуществление такой деятельности прямо запрещено законом.

Частью 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Судом установлено, что спорная деятельность осуществлялась ответчиком на территории Тульской области.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартная игра -основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В силу ч. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным ч. 1, 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии и отвечающие требованиям, установленным ч. 6 ст. 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч. 2, 3 ст. 15, ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

При этом согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным Федеральным законом.

Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006         N 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007  игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.

Следовательно, с 01.01.2007 открытие новых игорных заведений вне игорных зон запрещено и не подлежит лицензированию либо открытию на основании специального   разрешения вне игорных зон.  

Поэтому данный закон можно рассматривать как специальное разрешение для продолжения деятельности до 30.06.2009 по организации и проведению азартных игр в соответствующих игорных заведениях.

С 01.07.2009 определенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), следовательно, нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензии) (кроме выявления нарушений при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), так как с 01.07.2009 положения подпунктов 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривающих лицензирование определенных видов деятельности по организации и проведению азартных игр, утратили силу, а Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрен прямой запрет.

Поэтому проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия), не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии.

Таким образом, из мотивировочной части решения суда первой инстанции подлежат исключению абз. 3- 10 на стр.3, абз. 1-9 на стр.4, абз. 1-7 на стр.5, абз. 2-6 на стр. 7, абз. 1-7 на стр. 8, содержащие вывод о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

 Относительно вывода суда первой инстанции об истечении  срока давности привлечения к административной ответственности суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

По общему правилу ч.1 ст.4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Исходя из содержания указанной нормы ее применение возможно только в случае, если само правонарушение объективно имело место, однако истек срок давности привлечения к административной ответственности.

Поскольку, как указано выше, в рассматриваемом случае вменяемое Обществу правонарушение не подлежит квалификации как осуществление деятельности без лицензии, то есть объективно правонарушение не имело места, то в рассматриваемом случае положения ст. 4.5 КоАП РФ применению не подлежат.

С учетом всего вышеизложенного из мотивировочной части решения суда первой инстанции подлежат исключению абз. 8 стр.8, абз. 1-5 на стр. 9, содержащие вывод об истечении срока давности привлечения к административной ответственности.

Поскольку за подачу апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции о привлечении к административной ответственности  государственная пошлина не уплачивается, ответчику подлежит возврату из федерального бюджета 1000 рублей госпошлины, уплаченной по платежному поручению № 375 от 18.11.2009.   

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 09.11.2009 по делу № А68-10352/2009 изменить, исключив из его мотивировочной части абз. 3- 10 на стр. 3, абз. 1-9 на стр. 4, абз. 1-7 на стр. 5, абз. 2-6 на стр. 7, абз. 1-7 на стр. 8, содержащие вывод о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и абз. 8 на стр.8, абз. 1-5 на стр. 9, содержащие вывод об истечении срока давности привлечения к административной ответственности.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Возвратить ООО «Интеко» из федерального бюджета 1000 рублей госпошлины, уплаченной по платежному поручению № 375 от 18.11.2009.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                                              Г.Д.  Игнашина

Судьи                                                                                                            А.Г. Дорошкова

                                                                                                                       В.Н. Стаханова