Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2009 по делу n А68-11278/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

А68-11278/2009

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

17 декабря 2009 года

Дело №А68-11278/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  14 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  17 декабря 2009 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Дорошковой А.Г.

судей  Полынкиной Н.А. и Стахановой  В.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи   Солдатовой Т.Ю.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-5018/2009) (заявление) прокурора г. Новомосковска на решение  Арбитражного суда Тульской области от 30.10.2009г. по делу № А68-11278/2009 (судья Андреева  Е.В.),

по иску (заявлению)  прокурора г. Новомосковска Тульской области

к  ООО "Единство"

о привлечении к административной ответственности

при участии:  

от заявителя:  прокурор Маркосов Д.Ш., удостоверение от 05.05.2009г. №085623;

от ответчика: Макаров К.К. –генеральный директор (решение собрания от 19.06.2008г. №3)

установил:

Прокурор г. Новомосковска  (далее –прокурор) обратился  в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Единство»  (далее –Общество) к административной ответственности, предусмотренной  частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда от 30.10.2009г. прокурору в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе прокурор г. Новомосковска указал на несоответствие выводов, изложенных в решении арбитражного суда, обстоятельствам дела, просит решение отменить и заявленные требования удовлетворить. Полагает, что   Общество осуществляет деятельность по проведению региональной негосударственной бестиражной лотереи «Олимпиец» и региональной негосударственной стимулирующей лотереи «Кубок олимпийца» с применением оборудования, оснащенного программами, основанными на принципе случайного определения выигрыша без участия организатора лотереи или его работников. Особенности этих автоматов  позволяют отнести их к электронным игровым автоматам, определение которых содержится в п.18 ст. 4 ФЗ от 29.12.2006г. №244-ФЗ, а деятельность общества квалифицировать как  организацию и проведение азартных игр.

В судебном заседании прокурор апелляционную жалобу поддержал, руководитель Общества признал доводы жалобы необоснованными.

Как следует из материалов дела, 28 августа 2008г. УВД по Новомосковскому району Тульской области провело проверку лотерейного клуба, принадлежащего ООО «Единство»,  расположенное в помещении гостиницы «Октябрь» по ул. Московской, 33 г. Новомосковска,  по вопросам соблюдения действующего законодательства о лотереях. В ходе проверки установлено, что из имевшихся в помещении 48 аппаратов 45 находились в рабочем состоянии, использовались для проведения игр. Из пояснений клиентов клуба следовало, что для осуществления игры они передавали денежные суммы оператору зала, который с помощью ключа вносил в память аппарата количество баллов равное переданной денежной сумме. Полученные призовые балы любой участник игры мог обменять на наличные деньги в кассе клуба. Работниками клуба лотерейные билеты не продавались, правила проведения лотереи не разъяснялись.

Усмотрев в действиях Общества нарушение  пп.77 п.1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», п.1 ст.6 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ, прокурор г. Новомосковска постановлением от 07.10.2009г. возбудил  дело об административном правонарушении в отношении ООО «Единство» по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Арбитражным судом первой инстанции в основу решения положен вывод о том, что представленные прокурором доказательства однозначно не подтверждают в действиях общества «Единство»  состав вмененного правонарушения: осуществление без соответствующей лицензии (разрешения)  деятельности  по организации и проведению  азартных игр с использованием в качестве лотерейного оборудования  игровых автоматов. В рассматриваемом случае со стороны Общества имеет место нарушение правил проведения стимулирующей лотереи.

Согласно постановлению администрации Тульской области от 15.04.2004г. №217  регулирование отношений, возникающих в области организации региональных лотерей, возложено на Департамент финансов Тульской области.

Общество проводит негосударственную лотерею «Олимпиец» на основании разрешения от 01.04.2008г. №1, выданного Департаментом финансов Тульской области. Право на проведение стимулирующей негосударственной лотереи  «Кубок олимпийца» основано на Выписке из государственного реестра региональных лотерей, проводимых на территории Тульской области, выданной указанным Департаментом 11.06.2009г. и  Уведомлении общества от 05.06.2009г. о проведении стимулирующей лотереи.

ООО «Единство» для проведения стимулирующей лотереи «Кубок олимпийца» использует лотерейное оборудование с оснащением программ, которых согласно заключению ФГУ «Тульский ЦСМ» нет в реестре версий игровых программ, данные версии программ ранее не относились к игровым автоматам. Оборудование приобретено обществом у ООО «Проминвест-Т» как лотерейное, что подтверждается представленными  арбитражному суду сертификатами соответствия, техническими условиями, протоколами лабораторных испытаний и техническими паспортами на данное оборудование.

Изучив доводы заявителя апелляционной жалобы, отзыв не нее, имеющиеся в деле документы, пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд не находит оснований для отмены  обжалованного судебного акта.

Согласно п.2 Федерального закона от 11.11.2003г. №138-ФЗ «О лотереях» лотерея –это игра, которая проводится на основании безвозмездного договора, по которому одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда  лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п.1). Лотерейное оборудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

В силу ч. 3 ст. 3 указанного  Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Согласно Условиям проведения лотереи «Олимпиец» стоимость одного лотерейного билета составляет 50 руб., билеты изготавливаются на полиграфическом предприятии ООО «Н.Т.ГРАФ» г. Москва, объем выпуска 10 млн. штук. Призовой фонд партии лотерейных билетов составляет 27 500 000 руб.

Региональная стимулирующая лотерея под наименованием «Кубок олимпийца»  в соответствии с п.7.3 Условий не предполагает предварительное формирование суммы призового фонда, он включает в себя денежные выигрыши. Розыгрыш призового фонда проводится с использованием лотерейного оборудования. Определение выигрышей основано на принципе случайного определения размеров выигрышей (пункты 7.4, 7.5 Условий).

Вместе с тем, по утвержденным Условиям (п.2.1) данная стимулирующая лотерея является бестиражной, что  не соответствует разделу 7 Условий и противоречит статье 3  Закона №138-ФЗ, в силу которой   выигрышные лотерейные билеты должны определяться на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.  В рассматриваемом же случае розыгрыш призового фонда осуществляется с применением лотерейного оборудования  ЛОТ-1, ЛОТ-2, ЛОТ-3,  оснащенного лотерейной программной платой, что в принципе невозможно при проведении бестиражной лотереи.

Как следует из ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003г. №138-ФЗ  розыгрыш призового фонда лотереи –процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи. Лотерейное оборудование –оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

В отличие лотерейного оборудования игровой автомат –это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом –устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работника (п.18 ст.4  Закона  №244-ФЗ).

Таким образом, бестиражный способ противоречит существу проведения стимулирующей лотереи. Лотерейное оборудование применяется не участником, а организатором при розыгрыше призового фонда для определения выигравшего участника и последующей передачи (выплаты) ему без всяких дополнительных условий и действий  выигрыша.

Условия проведения стимулирующей лотереи «Кубок олимпийца» (раздел 7) предусматривают, что работники общества (организатора лотереи) в розыгрыше призов не участвуют, фактически участник  сам производит розыгрыш призового фонда (розыгрышные комбинации на  оборудовании), самостоятельно определяет количество комбинаций (не более 20), тем самым вероятность выигрыша, его размер (в меньшую или большую сторону) зависит от количества комбинаций, т.е. от решения участника, а также его воздействия на клавиши, рычаги и иные приспособления применяемого оборудования.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что как утвержденные Обществом Условия, приложенные к Уведомлению о проведении стимулирующей лотереи «Кубок олимпийца» от 05.06.2009г. №05-06/09,  так и функции используемого в рамках лотереи оборудования не отвечают требованиям, предъявляемым Федеральным законом  «О лотереях».

Фактически деятельность общества направлена на получение дохода путем использования автоматов, оснащенных устройством, случайным образом определяющим выигрыш, основанном на риске соглашений о выигрыше, что соответствует  данному в пункте 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006г. №244-ФЗ  определению деятельности по организации и  проведению азартных игр.

О проведении Обществом игорной деятельности свидетельствуют также следующие обстоятельства. На момент проведения проверки посетители клуба  за деньги допускались к игре на спорном аппарате, лотерейные билеты не применялись, что подтверждает возможность использования имевшегося оборудования для игры без предъявления  билета (невыигрышного) как  Товара.

Что касается сертификатов качества, то действующим законодательством не предусмотрена обязательная   сертификация лотерейных автоматов, поэтому она не является веским аргументом при оценке доказательств.

Таким образом, вывод арбитражного суда первой инстанции о недоказанности факта осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием в качестве лотерейного оборудования игровых автоматов не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Вместе с тем, он не повлиял на принятие правильного решения ввиду следующего.

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006г. №244-ФЗ  с 1 июля 2009г. деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах). Следовательно, нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо  с нарушением условий, предусмотренных  специальным разрешением (лицензией). С 01.01.2009г. положения подпунктов 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона о лицензировании, предусматривающих лицензирование определенных видов деятельности по организации и проведению азартных игр, утратили силу.

Такой правовой подход к оценке состава административного правонарушения, содержащегося в ч.2 ст. 14.1 КОАП РФ,  получил свое отражение в материалах Научно-консультативного совета  при Федеральном арбитражном суде Центрального округа от 18-20 ноября 2009г.

В соответствии с п.35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05. 2009г. №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая однако не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 269 Кодекса изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

На основании изложенного, и руководствуясь п.2 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Мотивировочную часть решения Арбитражного суда Тульской области от 30.10.2009г. по делу №А68-11278/2009 изменить в части вывода суда о нарушении обществом с ограниченной ответственностью «Единство» порядка проведения стимулирующей лотереи и отсутствия факта осуществления им игорной деятельности без лицензии.

В удовлетворении требований прокурора г. Новомосковска Тульской области о привлечении ООО «Единство» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отказать.

Постановление вступает в законную силу в день его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в  двухмесячный срок.

Председательствующий

А.Г. Дорошкова

Судьи

Н.А.  Полынкина

В.Н.  Стаханова