Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2009 по делу n А54-5362/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

 ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД                                300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

web: www.20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула                                                                                                                                                                                                                     

17 декабря 2009 года.                                                      Дело №А54-5362/2009 С5

Резолютивная часть постановления объявлена  10 декабря 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено    17 декабря  2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего     Стахановой В.Н.,                                                                    

судей                                     Полынкиной Н.А., Игнашиной Г.Д.,               

при ведении протокола судебного заседания судьей Стахановой В.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  20АП-4991/2009) общества с ограниченной ответственностью «Денница»

на решение Арбитражного суда Рязанской области  от 27.10.2009                                                      по делу №А54-5362/2009 С5 (судья Шуман А.В.), принятое    

по заявлению Управления внутренних дел  по городу Рязани

к обществу с ограниченной ответственностью «Денница»

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании представителей:       

от заявителя: Управления внутренних дел  по городу Рязани – не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,                                                                                                                                                                

от ответчика: общества с ограниченной ответственностью «Денница» - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,                                                                                                                       

установил:

Управление внутренних дел  по городу Рязани (далее – УВД по г. Рязани, Управление) обратилось в Арбитражный суд Рязанской  области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Денница» к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 27.10.2009 заявленные требования Управления удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, ссылаясь на  неправильное применение норм материального права.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле.

Руководствуясь ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), апелляционный суд пришел к выводу, что неявка представителей сторон не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы,  суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.08.2009 УВД по г. Рязани проведена проверка соблюдения Обществом, расположенным по адресу: г. Рязань, ул. Интернациональная, д. 7 Б, требований Федерального закона от 29.12.2006 №244-Ф3 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В тот же день сотрудниками Управления составлен протокол осмотра помещений, территорий (л.д.12-13).

В   ходе   проверки   установлено,   что  27.08.2009    Обществом   по    адресу: г. Рязань, ул. Интернациональная, д. 7 Б, под видом проведения бестиражной денежно-вещевой лотереи «Аладдин» фактически осуществлялась организация и проведение азартных игр с нарушением действующего законодательства.

Усмотрев в действиях ООО «Денница» состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, Управлением 28.09.2009 составлен протокол об административном правонарушении №62ЮЛ 000128 (л.д.8).

В связи с тем, что рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП, частью третьей статьи 23.1 КоАП РФ отнесено к подведомственности арбитражных судов, Управление обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования УВД по г. Рязани, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

С таким выводом суд апелляционной инстанции не может согласиться ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон №138-ФЗ) виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

В силу пункта 3 названной статьи Закона №138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В частности, в бестиражной лотерее без выпуска лотерейных билетов и без публикации результатов розыгрыша призового фонда в средствах массовой информации, проводимой на территории Смоленской области, используется лотерейное оборудование.

Призовой фонд лотереи формируется за счет собственных средств организатора до проведения розыгрыша и используется исключительно на предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи.

Розыгрыш призового фонда происходит непосредственно в местах продажи билетов. Лицо, предъявившее билет без выигрыша вышеназванных лотерей становится участником лотереи. Каждый билет без выигрыша обменивается на призовые кредиты. Количество призовых кредитов на один билет без выигрыша определяется правилами, установленными организатором лотереи. Организатор лотереи не использует процедуры и алгоритмы, которые позволяют предопределить результат розыгрыша призового фонда лотереи до начала такого розыгрыша.

Полученные призовые кредиты дают участнику лотереи право сыграть в игру на специальном оборудовании (игровом аппарате или иных игровых устройствах).

Согласно пункту 14 статьи 2 Закона №138-Ф3 лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, ООО «Росар» 14.11.2006 Федеральной налоговой службой выдано разрешение на проведение  всероссийской негосударственной бестиражной денежно-вещевой лотереи «Аладдин» (гос.рег. № Н200Б/00035О ФН), проводимой на территории РФ в период с 14.11.2006 по 13.11.2011 (л.д.32).

04.05.2009 между ООО «Росар» и ООО «Денница» (Оператор) заключен контракт на оказание услуг оператора всероссийской негосударственной денежно-вещевой бестиражной лотереи «Аладдин», по условиям которого Организатор поручает, а Оператор принимает на себя обязательства проводить лотерею «Аладдин».

В ходе проверки установлено, что в своей деятельности Общество использовало 28 игровых автоматов без купюроприемников, подключенные к электросети, а также 4 игровых автомата в нерабочем состоянии.

Из имеющихся в материалах дела объяснений Остапенко А.Л. от 27.08.2009 усматривается, что Обществом проводились азартные игры (л.д.15).

Согласно его объяснений, Остапенко А.Л.  в день проведения   проверки   УВД   по г. Рязани  зашел в игровой клуб, расположенный по адресу: г. Рязань, ул. Интернациональная, д. 7 Б для того, чтобы поиграть в игровые автоматы. Зайдя в клуб, оператор взял у него деньги – 100 рублей и выставил кредит на указанном им игровом аппарате, после чего Остапенко А.Л. приступил к игре. Каких-либо лотерейных билетов  или других подтверждающих документов  о проведении в клубе лотереи ему не дали. До этого он также посещал этот клуб и о том, что в нем проводится какая-либо лотерея, Остапенко А.Л. не знал. В клубе, в игровом зале никакой информации о проведении лотереи не вывешено. На игровых автоматах также нет информации о том, что они лотерейные. Раньше Остапенко А.Л. играл, вставляя купюру в купюроприемник, а в настоящее время деньги он отдает оператору, который выставляет кредит на автомате.

Таким образом, материалами проверки с учетом условий проведения лотерей подтверждено, что Обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, отвечающего признакам игровых автоматов.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (пп. 77 п.1) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, до 01 июля 2009 года подлежала лицензированию.

Частью 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»  (далее – Закон №224-ФЗ) определено, что игорные зоны создаются на территориях Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Судом установлено, что деятельность по организации азартных игр осуществлялась заявителем на территории г. Рязани.

Законом N244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.

Согласно ст. 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В силу ч. 6 ст. 16 Закона N244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным ч. 1, 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 16 Закона N244-ФЗ, организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии и отвечающие требованиям, установленным ч. 6 ст. 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч. 2, 3 ст. 15, ч. 2 ст. 16 Закона N244-ФЗ.

При этом согласно ч. 4 ст. 5 Закона N244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным Федеральным законом.

Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006  N 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.

Следовательно, с 01.01.2007 открытие новых игорных заведений вне игорных зон запрещено, и не подлежит лицензированию либо открытию на основании специального   разрешения вне игорных зон.  

Поэтому данный закон можно рассматривать как специальное разрешение для продолжения деятельности до 30.06.2009 по организации и проведению азартных игр в соответствующих игорных заведениях.

Согласно части 2 статьи 20 Закона  №128-ФЗ, подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утрачивает силу с 30 июня 2009 года, а Федеральным законом от 29.12.2006 №244-ФЗ предусмотрен прямой запрет.

Поскольку с 01.07.2009 определенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), то нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) (кроме выявления нарушений при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах).

Следовательно, проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия) не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии.

В данном случае речь может идти о наличии в действиях лица, осуществляющего деятельность по организации и проведению азартных игр состава преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ.

При таких обстоятельствах  решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         решение Арбитражного суда Рязанской области от 27.10.2009                                                      по делу №А54-5362/2009 С5 отменить.

В удовлетворении требований Управления внутренних дел по городу Рязани о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Денница» к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в   Федеральный   арбитражный  суд   Центрального   округа   в  течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

            В.Н. Стаханова

Судьи

           Н.А. Полынкина

              Г.Д. Игнашина