Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2009 по делу n А62-7964/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

16 декабря 2009 года                                                           Дело №А62-7964/2009

г. Тула

Резолютивная часть постановления объявлена  09.12.2009

Полный текст постановления изготовлен  16.12.2009

         Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                      Еремичевой Н.В.,

судей                                                                      Тимашковой Е.Н.,

                                                                                Стахановой В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Седовой К.Н.,

при участии:

от Прокурора Заднепровского района г. Смоленска: не явились, о месте и времени судебного заседания уведомлены надлежащим образом,

от общества с ограниченной ответственностью «Стимул»: не явились, о месте и времени судебного заседания уведомлены надлежащим образом,

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу       общества с ограниченной ответственностью «Стимул»  на решение Арбитражного суда Смоленской области от 16.10.2009 по делу               №А62-7964/2009 (судья Борисова Л.В.),

УСТАНОВИЛ:

  Прокурор Заднепровского района г. Смоленска (далее по тексту – Прокуратура) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о привлечении  общества с ограниченной ответственностью «Стимул» (далее по тексту – ООО «Стимул», Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 16.10.2009           ООО «Стимул» привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40 000 руб.  

Общество не согласилось с данным решением  и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу Прокуратура, опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Прокурор Заднепровского района г. Смоленска направил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия. Данное ходатайство рассмотрено судом в порядке ст.ст. 158, 159 АПК РФ и удовлетворено с учетом надлежащего уведомления Прокурора о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Стимул» в судебное заседание также не явился, о месте и времени слушания дела извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле.

На основании ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие  представителей сторон.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 18.08.2009 Прокуратурой Заднепровского района г. Смоленска совместно с ОБЭП УВД по г. Смоленску была проведена проверка законности деятельности на территории Заднепровского района г. Смоленска лотерейных клубов.

В ходе осуществления проверки было установлено, что с 15.12.2008 по 18.08.2009 на территории Заднепровского района г. Смоленска в павильоне №28, расположенном с левой стороны аптечного киоска «Ромашка» по         ул. Желябова г. Смоленска ООО «Стимул» под видом проведения тиражной стимулирующей лотереи «Поймай удачу» фактически осуществлялась организация и проведение азартных игр в нарушение  Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

По результатам рассмотрения материалов проверки 28.09.2009             и.о. прокурора Заднепровского района г. Смоленска Скворцовым А.Н. было вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО «Стимул» дела об административном правонарушении, ответственность за которое  установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ и в порядке ч. 2 ст. 202 АПК РФ и.о.прокурора Заднепровского района г. Смоленска обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о привлечении         ООО «Стимул» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

С таким выводом суд апелляционной инстанции не может согласиться ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

Как усматривается из материалов дела, в Государственный реестр региональных лотерей (рег. номер Н367С/00010) внесены сведения о проводимой ООО «Стимул» региональной негосударственной стимулирующей лотерее на территории Смоленской области со сроком проведения с 08.12.2008 по 07.12.2009.

В ходе проверки установлено, что в своей деятельности Общество использовало аппараты с названием «Оборудование для проведения лотереи с видеомонитором» - 9 аппаратов модели «Золото Азарта-М», «Unidesa M»,      «Yillart- M»,  «Unikum –M»; 1 аппарат  иной модели соответствующей изображению в техпаспорте модели «МАИ-02-М»,  Rosgame M Ksi Corporation - M». Однако на самом аппарате имеются таблички, где на всех аппаратах указана одна и та же модель  «Unidesa M». Серийные номера данного оборудования: 352153, 352154, 352155, 352156, 352157, 352158, 352159, 352160, 352161, 352162.

Изготовитель данных аппаратов в технических паспортах не указан, переоборудовалось данное оборудование 12.01.2009 в ООО «Сегмент».

Указанное оборудование имеет сертификат соответствия № POCC RU.АИ75.А03953, где отражено, что оборудование соответствует требования ГОСТ Р МЭК 60065-2005, ГОСТ Р МЭК 60950-1-2005, ГОСТ Р 51318.22-99, ГОСТ Р 513117.3.2-2006, ГОСТ Р 51317.3.3-99.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

В силу пункта 3 названной статьи Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В частности, в бестиражной лотерее без выпуска лотерейных билетов и без публикации результатов розыгрыша призового фонда в средствах массовой информации, проводимой на территории Смоленской области, используется лотерейное оборудование.

Призовой фонд лотереи формируется за счет собственных средств организатора до проведения розыгрыша и используется исключительно на предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи.

Розыгрыш призового фонда происходит непосредственно в местах продажи билетов. Лицо, предъявившее билет без выигрыша вышеназванных лотерей становится участником лотереи. Каждый билет без выигрыша обменивается на призовые кредиты. Количество призовых кредитов на один билет без выигрыша определяется правилами, установленными организатором лотереи. Организатор лотереи не использует процедуры и алгоритмы, которые позволяют предопределить результат розыгрыша призового фонда лотереи до начала такого розыгрыша.

Полученные призовые кредиты дают участнику лотереи право сыграть в игру на специальном оборудовании (игровом аппарате или иных игровых устройствах).

Согласно пункту 14 статьи 2 Федерального закона №138-Ф3 лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Как установлено судом, сертификат соответствия оборудования выдан ООО «Центр экспертиз сертификации качества», из которого следует, что продукции присвоено наименование «лотерейное оборудование».

Из данного сертификата соответствия не видно, что данное оборудование по каким-либо критериям можно отнести к лотерейному оборудованию.

Вместе с тем, из Технического паспорта усматривается, что Устройство процессорное (УП) реализует игровую программу. Электрический счетчик (СЧ) подсчитывает и индуцирует количество загруженных жетонов (кредитов, баллов). Пульт управления автоматом (ПУ) состоит из кнопок. Позиция кнопки зависит от готовой системы. Необходимые кнопки управления игрой находятся на передней панели оборудования.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 код 963940, указанный в сертификате, соответствует наименованию продукции «Видеоигры и устройства для них».

Таким образом, с учетом условий проведения лотерей, Обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, отвечающего признакам игровых автоматов.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (пп. 77 п.1) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, до июля 2009 года подлежала лицензированию.

Согласно части 2 статьи 20 вышеуказанного Закона подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утрачивает силу с 30 июня 2009 года, а Федеральным законом от 29.12.2006 №244-ФЗ предусмотрен прямой запрет.

         Поскольку с 01.07.2009 определенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), то нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) (кроме выявления нарушений при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах).

        Следовательно, проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия) не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии.

         В данном случае речь может идти о наличии в действиях лица, осуществляющего деятельность по организации и проведению азартных игр состава преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для привлечения ООО «Стимул» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а в удовлетворении требований прокурора Заднепровского района      г. Смоленска следует отказать.

При обращении с апелляционной жалобой ООО «Стимул» была уплачена государственная пошлина.

Между тем, в соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Государственная пошлина в размере 1000 руб., излишне уплаченная Обществом при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от  26.10.2009 №109 подлежит возврату ООО «Стимул» на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

        решение Арбитражного суда Смоленской области от 16.10.2009 по делу №А62-7964/2009 отменить.

В удовлетворении требований прокурора Заднепровского района            г. Смоленска о привлечении ООО «Стимул» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, отказать.

Возвратить ООО «Стимул» (214530, Смоленская область, п. Печерск,   ул. Пионерская, д. 6, кв. 120) из федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб., уплаченную по платежному поручению от 26.10.2009 №109.

        Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                               Н.В.Еремичева

Судьи                                                                                             Е.Н.Тимашкова

                                                                                                         В.Н.Стаханова