Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2009 по делу n А23-4690/09А-3-248. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                          

08 декабря 2009 года                                                                             Дело № А23-4690/09А-3-248

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего              Тучковой О.Г., судей                                            Еремичевой Н.В., Тимашковой Е.Н.,

по докладу судьи                         Тучковой О.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гуленковой И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Калужской области

на решение Арбитражного суда Калужской области

от 16.10.2009 по делу № А23-4690/09А-3-248 (судья Носова М.А.), принятое

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Калужской области

к ООО «Сфинкс»

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Пыкина П.К. – начальника отдела по доверенности от 13.10.2009 №99/3919, Васильева А.Ю. – старшего инспектора по доверенности от 30.09.2009 №99/3751,

от ответчика: Мучкина А.П. – адвоката по доверенности от 01.09.2009,

УСТАНОВИЛ:

   Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Калужской области (далее – УВД, административный орган, заявитель) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Сфинкс» (далее - ООО «Сфинкс», Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

          Решением Арбитражного суда Калужской области от 16.10.2009 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился в апелляционную ин­станцию с жалобой.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав позицию лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит, исходя из следующего.

Судом установлено, что 19.08.2009 УВД произведён осмотр лотерейного клуба, расположенного по адресу: г.Калуга, ул.Воронина, д.22/50, в ходе которого выявлен факт осуществления ООО «Сфинкс» предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр на 14 игровых аппаратах, производство ООО «Арт и Кº», Российская Федерация, с заводскими номерами: 06831, 06833, 06834, 06830, 06829, 06828, 06827, 06826, 06825, 06839, 06838, 06837, 06836, 06835. Аппараты подключены к электрической сети, находились в рабочем состоянии. Помещение клуба состоит из двух комнат, в которых ООО «Сфинкс» проводит стимулирующую лотерею. В лотерейном клубе (игровом зале) у кассира – оператора клуба в продаже имеется товар: спички – 100 рублей, ручки – 500 рублей, зажигалки – 1 000 рублей.

Гражданин Иванов Н.А. 19.08.2009 в 13 часов 02 минуты попросил поиграть в азартную игру “Garage” на игровом аппарате. Иванов Н.А. передал оператору зала Романовой А.В. деньги в сумме 100 рублей, после этого менеджер клуба Шмырёв А.В. путём поворота специального ключа на игровом аппарате, перевёл 100 рублей на лицевой счёт (кредит) участника азартной игры. При этом товар Иванову Н.А. продан не был, контрольно-кассовая техника не применялась. В ходе игры на игровом аппарате, участником азартной игры Ивановым Н.А. проиграна сумма 100 рублей.

Аналогичная ситуация сложилась 19.08.2009 в 13 часов 02 минуты, когда гражданин Васильев П.И. попросил поиграть в азартную игру “Crazy Monkey” на игровом аппарате. Васильев П.И. передал оператору зала Романовой А.В. деньги в сумме 200 рублей, после этого менеджер клуба Шмырёв А.В. путём поворота специального ключа на игровом аппарате, перевёл 200 рублей на лицевой счёт (кредит) участника азартной игры. При этом товар Иванову Н.А. продан не был, контрольно-кассовая техника не применялась. В ходе игры на игровом аппарате, участником азартной игры Васильевым П.И. проиграна сумма 200 рублей.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне ООО «Сфинкс» не представлено. О чём составлены акты и протокол осмотра от 19.08.2009.

В соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 19.08.2009 в лотерейном клубе, расположенном по адресу: г. Калуга, ул.Воронина, д.22/50, изъяты: лотерейное оборудование в количестве 14 штук: №№ 06831, 06833, 06834, 06830, 06829, 06828, 06827, 06826, 06825, 06839, 06838, 06837, 06836, 06835, производство ООО «Арт и Кº», тетради для записей в количестве 2–х штук, заполненные рукописным способом листы А-4 в количестве    3-х штук, ценники в количестве 3-х штук с образцами реализуемого товара, выполненные на пластиковых подставках, ключи на связках, копии регистрирующих документов Общества как юридического лица. Изъятые вещи упакованы и опечатаны в прозрачном пакете печатью №99 УВД.

Определением от 19.08.2009 возбуждено дело об административном правонарушении в отношении ООО «Сфинкс» по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По итогам проведённого административного расследования в отношении ООО «Сфинкс» составлен протокол об административном правонарушении от 14.09.2009 КЖ №021608/1114.

В этой связи на основании  ч.3 ст.23.1 КоАП РФ административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности факта совершения Обществом административного правонарушения.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с п.п. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

 Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона «О лотереях» от 11.11.2003 N 138-ФЗ (далее – Федеральный закон «О лотереях» N 138-ФЗ) установлено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 названного закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона N 138-ФЗ «О лотереях» и конкретизирован Приказом Минфина России от 09.08.2004 N 66н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

 Проведением лотереи, согласно пункту 8 статьи 2 Федерального закона «О лотереях» N138-ФЗ, признается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Как следует из материалов дела, согласно договору от 12.08.2009 №П2/100/08/09 общество реализует продукцию, приобретённую у ООО “Евромир”, являющегося организатором стимулирующей всероссийской бестиражной негосударственной лотереи “Поймай удачу!”.

ООО “Евромир” зарегистрировано в государственном реестре всероссийских стимулирующих лотерей как организатор лотереи “Поймай удачу!” под №Н200С/001374 ФНС.

В условиях стимулирующей лотереи “Поймай удачу!” в разделе “Порядок проведения розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи, алгоритм определения выигрышей” указано, что для участия в розыгрыше приза необходимо произвести последующие действия:   приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т.д.), реализуемых ООО “Евромир” по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации; предъявить чек и стать участником лотереи; при предъявлении чека, на нём проставляется фраза “ПОГАШЕНО”; каждый покупатель купивший товар получает подарочные баллы, которые участвуют в моментальном розыгрыше на лотерейном оборудовании, которое не содержит скрытых алгоритмов (в том числе исходные тексты компьютерных программ).

Призовой фонд стимулирующей лотереи образуется за счёт средств организатора лотереи и используется исключительно на предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи; организатор лотереи не обременяет призовой фонд лотереи какими-либо обязательствами, кроме как по передаче выигрышей участникам лотереи, а также запрет на использование призового фонда иначе, чем на передачу (предоставление) выигрышей.

ООО «Сфинкс» подтвердило факт использования при проведении им лотереи “Поймай удачу!” лотерейного оборудования, которое согласно договору от 01.08.2009 №М/135/09/2009 переоборудовано (модернизировано) из игрового оборудования.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, соответствия этого решения закону или иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

В нарушение указанных норм административный орган не привел доказательств того, что данное оборудование после модернизации не является лотерейным, а также то, что установленное программное обеспечение не соответствует проведённой ООО «Арт и Кº» сертификации.

Таким образом, как правомерно указал суд первой инстанции, достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что Общество фактически осуществляло в лотерейном клубе деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии, что может образовывать состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом не представлено.

В обоснование своей позиции Центр ссылается на то, что ООО «Сфинкс» не предприняло указанных в законе действий, разрешающих проведение стимулирующей лотереи, а организовало деятельность в сфере игорного бизнеса.

Апелляционная инстанция отклоняет указанный довод в силу следующего.

Как следует, из материалов дела, Общество осуществляло продажу товаров при помощи стимулирующей лотереи. Оборудование, используемое при проведении лотереи, является лотерейным, а не игровым.

Ссылка административного органа на то, что Общество не осуществляет продажу товаров, противоречит материалам дела, поскольку ООО «Сфинкс» осуществляет деятельность по розничной торговле непродовольственными товарами. Стимулирующая лотерея проводилась для увеличения объема продаж и привлечения новых покупателей.

Также не соответствует материалам дела довод апелляционной жалобы о невыдаче покупателям чека или иного документа. В материалах дела представлены образцы квитанций, которые Общество выдает покупателям при продаже товара.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

          решение Арбитражного суда Калужской области от 16.10.2009 по делу № А23-4690/09А-3-248 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий                                                                                         О.Г. Тучкова

Судьи                                                                                                                       Н.В. Еремичева

                                                                                                                                  Е.Н. Тимашкова