Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2009 по делу n А23-1077/09А-14-21. Отменить решение полностью и принять новый с/а

   ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

     ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

23 октября 2009 года

Дело №А23-1077/09А-14-21

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                    Тимашковой Е.Н.,

судей                                                                    Еремичевой Н.В., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания:  Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Свармонтаж» на  решение Арбитражного суда Калужской области от 22 июня 2009 года  по делу №А23-1077/09А-14-21 (судья Смирнова Н.Н.), принятое

по заявлению ООО «Свармонтаж»

к  МИФНС России №3 по Калужской области

о признании недействительными решения №1655 от 26.12.2008, №1656 от 26.12.2008 и обязании ответчика возвратить незаконно взысканный налог в сумме   98 651 руб. 52 коп.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, уведомлены надлежащим образом,

от ответчика: Кулешова Е.Ю. – представитель по доверенности от 18.11.2008,              Кузина С.И. – представитель по доверенности от 18.11.2008,

УСТАНОВИЛ:

        общество с ограниченной ответственностью «Свармонтаж» (далее - Общество, ООО «Свармонтаж») обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Калужской области (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения о проведении зачета сумм излишне уплаченного налога на добавленную стоимость в общем размере 98 651 руб. 52 коп. в счет уплаты ЕСН и обязании ответчика возвратить незаконно взысканные суммы налога в общем размере 98 651 руб. 52 коп.

        В порядке ст.49 АПК РФ заявитель уточнил требования и просил признать  недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Калужской области о зачете №1655 от 26.12.2008, №1656 от 26.12.2008 и обязать ответчика возвратить незаконно взысканные суммы налога в общем размере 98 651 руб. 52 коп.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 22.06.2009 заявленные требования удовлетворены в части признания недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Калужской области от 26.12.2008 №1655 и от 26.12.2008 №1656 о зачете, принятые в отношении общества с ограниченной ответственностью «Свармонтаж», как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации и Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 №127-ФЗ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части неудовлетворенных требований, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда в этой части отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

       ославльский автоагрегатный завод АМО ЗИЛ"бласти________________________________________________________________________________лиц, участвующиПредставитель Общества в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле.

        В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду наличия доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие  представителя заявителя.

Согласно ч.5 ст.268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку налоговым органом заявлены устные возражения, которые отражены в протоколе судебного заседания от 03-07.09.2009, апелляционная инстанция проверяет решение суда в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей налогового органа, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по единому социальному налогу (далее - ЕСН) за 2007 год, представленной ООО «Свармонтаж», по результатам которой составлен акт от 28.05.2008 №58 .

Решением от 30.06.2008 №506 Инспекция доначислила Обществу ЕСН в сумме 2 261 446 руб. и пени в размере 246 369,74 руб. (т.1, л.54-56).

Требованием от 28.07.208 №110 Инспекцией предложено Обществу уплатить налог в сумме 2 427 626 руб. и пени – 246 369,74 руб. в срок до 07.08.2008 (т.1, л.51).

Ввиду неуплаты сумм налога и пени в добровольном порядке, Инспекция приняла решение от 08.08.2008 №657 о взыскании налога в сумме 2 262 446 руб. и пени в размере 246 369,74 руб. за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика (т.1, л.84).

В связи с отсутствием информации о счетах плательщика в банках, налоговым органом 11.08.2008 принято решение №148 о взыскании налогов и  пеней за счет имущества налогоплательщика-организации (т.1, л.80).

Поскольку у Общества имелась переплата по налогу на добавленную стоимость, 26.12.2008 Инспекцией в соответствии с п.5 ст.78 НК РФ приняты решения о зачете №1655 на сумму 51 363,52 руб. (т.2, л.47), №1656 на сумму 47 288 руб. (т.1, л.48) в целях урегулирования задолженности.

Извещением от 26.12.2008 №2464 Инспекция сообщила Обществу о проведенном зачете (т.1, л.10).

18.03.2009 Общество направило в адрес налогового органа заявление №112 (т.1, л.11), которым предложило в порядке ст.78 НК РФ возвратить из бюджета денежные средства в сумме 98 651,52 руб. ввиду того, что зачет на эту сумму был проведен Инспекцией в период конкурсного производства в отношении ООО «Свармонтаж».

Не согласившись с ненормативными актами налогового органа о зачете, Общество оспорило их в судебном порядке. Также Общество указало на необходимость возврата ему незаконно взысканной суммы в размере 98 651,52 руб.

Рассматривая дело по существу, суд первой инстанции частично удовлетворил требования заявителя, посчитав спорные суммы текущей недоимкой. Принимая такое решение, суд правомерно руководствовался  следующим.

Согласно п.1 ст.5 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в целях настоящего Федерального закона под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов.

Пунктом 8 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 №25 установлено, что при применении положений пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве и решении вопроса о моменте возникновения обязательного платежа для целей отнесения соответствующих требований к текущим или к подлежащим включению в реестр требований кредиторов судам необходимо учитывать следующее.

В силу пункта 1 статьи 38, пункта 1 статьи 44 НК РФ обязанность исчисления и уплаты налога возникает у налогоплательщика при наличии у него объекта налогообложения и налоговой базы.

Объект налогообложения как совокупность налогозначимых операций (фактов) является сформировавшимся к моменту окончания налогового периода. При этом он формируется применительно не к отдельным финансово-хозяйственным операциям или иным имеющим значение для налогообложения фактам, а к совокупности соответствующих операций (фактов), совершенных (имевших место) в течение налогового периода.

Это означает, что возникновение обязанности по уплате налога определяется наличием объекта налогообложения и налоговой базы, а не наступлением последней даты срока, в течение которого соответствующий налог должен быть исчислен.

Таким образом, датой возникновения обязанности по уплате налога является дата окончания налогового периода, а не дата представления налоговой декларации или дата окончания срока уплаты налога.

Согласно ст.240 НК РФ налоговым периодом по ЕСН признается календарный год. Отчетными периодами по налогу признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что зачет по ЕСН проведен за 2007 год.

 Межрайонная Инспекция ФНС России №3 по Калужской области 19.02.2008 обратилась в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании ООО «Свармонтаж» банкротом, которое принято к производству определением от 20.03.2008 (Дело №А23-484/08Б-8-37).

Определением суда от 18.04.2008 в отношении Общества введена процедура наблюдения на период до 20.09.2008.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 01.10.2008 по делу №А23-484/08Б-8-37  ООО «Свармонтаж» признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство сроком на один год, т.е. до 30.09.2009.   

Следовательно, спорные суммы не могут быть признаны текущими, а следовательно, у налогового органа не имелось правовых оснований для проведения зачета по этим суммам, так как в силу ст. 63, 71 Закона о банкротстве они подлежат включению в реестр требований кредиторов и удовлетворению в порядке, установленном Законом о банкротстве.

Более того, как правильно отметил суд первой инстанции, положения ст.126, ст.142, ст.132, ст.63 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»   вообще запрещают проведение зачета в ходе конкурсного производства вне зависимости от того, возникла недоимка по ЕСН до подачи заявления о признании должника банкротом или же после введения процедуры банкротства.

В связи с изложенным вывод суда о недействительности ненормативных актов Инспекции о проведении зачета следует признать законным и обоснованным.

Что касается вывода суда первой инстанции в отношении невозможности возврата налога в сумме 98 651,52 руб., то с ним апелляционная инстанция не может согласиться по следующим основаниям.

Вывод суда обоснован наличием у заявителя задолженности по ЕСН в сумме 2 261 446 руб. и пени в размере 246 369,74 руб., образовавшейся по решению от 30.06.2008 №506 и подтверждаемой расшифровкой задолженности (т.1, л.79). При этом судом учитывается, что ЕСН является федеральным налогом, так же как и НДС. Поскольку задолженность по ЕНС  в сумме 2 261 446 руб. превышает сумму зачета по оспариваемым решениям (98 651,52 руб.), то возврат этой суммы не возможен.

В соответствии с положениями ст.78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

Из изложенных правовых положений следует, что налоговый орган вправе самостоятельно зачесть сумму излишне уплаченного налога в счет погашения имеющейся у налогоплательщика недоимки только в том случае, если эта недоимка подлежит взысканию в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

В настоящем случае, по мнению суда апелляционной инстанции, необходимо учитывать то обстоятельство, что сумма недоимки по ЕСН  в размере 2 261 446 руб. и пени в размере 246 369,74 руб. является текущей, в связи с чем не может быть взыскана в порядке, установленном НК РФ, а подлежит включению в реестр требований кредиторов и удовлетворению в порядке, установленном Законом о банкротстве.

Аналогичная позиция изложена в п.18 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 №25. , согласно которому при рассмотрении заявления должника об оспаривании решения налогового органа об отказе осуществить возврат уплаченных должником (взысканных налоговым органом) после вынесения судом определения о введении наблюдения сумм налогов, требования по которым подлежали включению в реестр требований кредиторов и удовлетворению в порядке, установленном Законом о банкротстве, судам надлежит исходить из следующего.

Положения статей 78, 79 НК РФ, допускающие возврат только тех сумм налогов, которые являются излишне уплаченными (взысканными), не могут рассматриваться в качестве основания для отказа в удовлетворении заявленного требования, поскольку в данном случае указанные нормы применению не подлежат. В рассматриваемом случае основанием для возврата является нарушение отказом налогового органа порядка удовлетворения требований по обязательным платежам, подлежащих включению в реестр требований кредиторов, заключающееся в погашении задолженности, не являющейся текущей, во внеочередном порядке.

Согласно пунктам 6 и 7 ст.78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления.

Возврат налогоплательщику суммы излишне уплаченного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится только после зачета суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности).

Заявление о зачете или о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

Как установлено апелляционным судом, переплата пол НДС возникла у ООО «Свармонтаж» по итогам 2007 года, о наличии переплаты по НДС Общество узнало от налогового органа, получив его извещение от 26.12.2008 №2464 о принятых решениях о зачете. 

Таким образом, поскольку спорная сумма не может быть взыскана налоговым органом в порядке, установленном налоговым законодательством, а должна быть   предъявлена должнику в рамках дела о банкротстве в порядке, установленном Законом № 127-ФЗ, а наличие иной недоимки налоговый орган не подтвердил, то незаконно зачтенная сумма (98 651,52 руб.) подлежит возврату налогоплательщику.

С учетом сказанного решение суда в данной части подлежит отмене с принятием по делу в этой части нового решения.

 Распределение судебных расходов между