Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2009 по делу n А54-1628/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041, г. Тула, ул. Староникитская, д. 1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула

16 октября 2009 года

                                   Дело № А54-1628/2009 С10

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 октября 2009 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Каструба М.В.,

судей Заикиной Н.В., Капустиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горбачевой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Луковича Геннадия Викторовича, г. Рязань на решение Арбитражного суда Рязанской области от 30 июля 2009 года по делу № А54-1628/2009 С10 (судья Грошев И.П.), принятое по иску ЗАО «С.Б.А. Гала Рекордз», г. Москва к индивидуальному предпринимателю Луковичу Геннадию Викторовичу, г. Рязань о взыскании 180 000 руб.,

при участии в заседании:

от истца: не явился, извещен надлежаще;

от ответчика (заявителя): Фетисовой Е.Н. – представителя по доверенности от 08.06.2009,

установил:

закрытое акционерное общество "С.Б.А. Гала Рекордз" (далее – ЗАО "С.Б.А. Гала Рекордз") обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Луковичу Геннадию Викторовичу (далее – ИП Лукович Г.В.) о взыскании компенсации за незаконное использование фонограммы в сумме 180 000 руб.

Решением арбитражного суда от 30 июля 2009 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ссылаясь на его необоснованность и незаконность, ИП Лукович Г.В. обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить.

По мнению заявителя жалобы, доказательства в виде кассового чека на сумму 120 рублей, а также видеосъемка, предоставленные ЗАО «С.Б.А. Гала Рекордз» не являются однозначным подтверждением факта приобретения спорного диска именно у ИП Лукович Г.В.

В судебном заседании представитель ответчика изложил доводы апелляционной жалобы, поддержал ее в полном объеме, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Судом апелляционной инстанции просмотрена видеозапись закупки диска.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции представителя не направил.

Представитель ответчика не возражал против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителя истца.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в порядке ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ в отсутствие представителя истца.

Изучив материалы дела, выслушав представителя ответчика, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает необходимым решение суда отменить по следующим основаниям.

Между ИП Абросимовой Мариной Сергеевной (артист) и ЗАО "С.Б.А./Гала Рекодз" (компания) заключен договор № СБА-18072005/01 от 18.07.2005, в соответствии с условиями которого артист передает компании исключи­тельные смежные имущественные права, определенные в статье 3 настоя­щего договора и исключительные авторские имущественные права, опре­деленные в статье 4 настоящего договора.

В соответствии с приложение № 1 к указанному договору ЗАО "С.Б.А./Гала Рекодз" является обладателем исключительных смежных прав на фонограммы произведений, входящих в альбом «Трудный возраст», а именно: Заведи; Трудный возраст (remix) (slow version); Сантиметры дыха­ния (remix); Нежность; Лолита; Сон; Пам-парам; Отпускаю; Знаешь ли ты; Крутой; Небо цвета молока; Чужой; Амазонки; Вечерина; Трудный воз­раст; 16. Ветром стать.

В соответствии с приложение № 7 к указанному договору ЗАО "С.Б.А./Гала Рекодз" является обладателем исключительных смежных прав на фонограммы произведений, входящих в альбом «Мой рай», а именно: «Секретов нет»; «Научусь летать»; «Мой рай»; «Любовь»; «Лучшая ночь»; «Не отдам»; «Open Air Sochi»; «Зима»; «Чужой»; «Звезда»; «Лучшая ночь -Kirbas electro mix («GAS» promo); «Мой рай - DJ Vini (DflgileV ргожеkt".

Как указывает истец, 07 октября 2008 в принадлежащем ИП Лукович Г.В. торговом пункте, расположенном в торговом доме "Барс" по адресу: г. Рязань, ул. Есенина, д.13Г, был приобретен диск формата МР3, содержащий фонограммы произведений "Open Air Sochi"; "Зима"; "Чужой"; "Звезда"; "Лучшая ночь - Kirbas electro mix"; "Мой рай" (DJ Vini remix); "Заведи"; "Сантиметры дыхания (remix)"; "Нежность"; "Лолита"; "Сон"; "Ветром стать"; "Отпускаю"; "Пам-парам"; "Знаешь ли ты"; "Небо цвета молока"; "Трудный возраст"; "Трудный возраст (remix) (slow version)".

Данный факт истец подтверждает кассовым чеком от 07.10.2008 года на сум­му 120 руб., а также видеосъемкой, просмотр которой осуществлен в су­дебном заседании.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности истцом факта приобретения контрафактного диска у ИП Луковича Г.В.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 138 Гражданского кодекса Российской Федерации использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

Пунктом 1, 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом, запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

В силу п.п. 1 п. 1 ст. 1323 Гражданского кодекса Российской Федерации изготовителю фонограммы принадлежит в частности исключительное право на фонограмму.

Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

Использованием фонограммы считается, в том числе, распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (п.1, п.п.6 п.2 ст. 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»  лицо, распространяющее экземпляры произведения без разрешения правообладателя, несет ответственность за нарушение исключительных прав на это произведение.

Исходя из установленной статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанности доказывания каждым лицом, участвующим в деле, тех обстоятельств, на которые оно ссылается, в рамках настоящего спора,  истец должен был  подтвердить создание объекта авторского права, факт принадлежности именно  ему исключительных имущественных прав на данный объект, а также факт нарушения этих прав ответчиком. В свою очередь,  ответчик должен доказать выполнение им требований закона при использовании не принадлежащих ему авторских произведений и (или) объектов смежных прав.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2 информационного письма от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», с учетом положений статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации, предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

На основании вышеизложенного истец должен доказать суду факт правонарушения со стороны ответчика, а именно: факт распространения ответчиком контрафактного компакт-диска, представленного истцом в материалы дела, с записью музыкальных произведений, авторские   и   смежные   права   на   распространение   которых принадлежат истцу.

В обоснование доводов о контрафактности диска в формате МР3 «МакSим», содержащий вышеуказанные фонограммы произведений, ЗАО «С.Б.А. Гала Рекордз» ссылается на кассовый чек от 07.10.2008 на сумму 120 руб., выданный ИП Лукович Г.В. при покупке якобы контрафактного диска формата МР3 «МакSим», видеосъемку о покупке диска формата МР3 «МакSим», а также сам якобы контрафактный диск формата МР3 «МакSим».

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом по смыслу части 2 этой же статьи следует, что каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

Для установления того факта, что определенным лицом распространена контрафактная продукция и нарушены исключительные права другого лица, необходимо идентифицировать объект купли-продажи, доказать что этим лицом, в данном случае – предпринимателем, продан именно спорный диск, на котором записаны музыкальные произведения.

Анализируя представленные истцом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они не подтверждают факт реализации спорного компакт-диска формата МР3  непосредственно ИП Лукович Г.В.

Так, представленный истцом кассовый чек от 07.10.2008 на сумму 120 рублей не является доказательством приобретения контрафактного диска, поскольку на кассовом чеке не содержатся сведения о проданном товаре, и из него невозможно усмотреть, что реализован именно спорный диск.

Таким образом, указанная в кассовом чеке информация не позволяет идентифицировать приобретенный товар.

Кроме того, кассовый чек не подтверждается товарным чеком, в котором было бы указано, какой конкретно товар был продан.

При таких условиях представленный суду кассовый чек от 07.10.2008 на сумму 120 рублей не может служить безусловным доказательством, подтверждающим реализацию ответчиком спорного диска.

Не может рассматриваться судом в качестве такого доказательства и видеозапись закупки диска, зафиксированная на видеоносителе формата мини DV (т. 1 л.д. 112).

Так, на данной видеозаписи не усматривается факт приобретения диска формата МР3 «МакSим» именно у ИП Лукович Г.В., поскольку отсутствуют сведения об ответчике в виде информации в торговом зале, не выражен четко момент пробития чека на кассовом аппарате, на кассовом чеке не содержится сведений о проданном товаре и из него невозможно усмотреть, что реализован именно спорный диск.

Из указанной видеозаписи также невозможно определить, в какой торговой точке произведена закупка диска, имеет ли какое-либо отношение к ИП Лукович Г.В. мужчина, передавший спорный диск покупателю.

Указанные обстоятельства установлены судом апелляционной инстанции при просмотре в судебном заседании данной видеозаписи.

Иных доказательств, подтверждающих факт распространения ответчиком контрафактной продукции – компакт-диска в формате МР3 под названием «МакSим» с записью указанных выше музыкальных произведений, в материалах дела не имеется и истцом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

Таким образом, вышеназванные доказательства, на которые ссылается в исковом заявлении ЗАО «С.Б.А. Гала Рекордз», не являются однозначным подтверждением причинения ущерба истцу, а также того, что продаваемый ИП Лукович Г.В. товар является контрафактным.

Ссылка суда первой инстанции на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Рязанской области от 09.02.2009 по делу № А54-4769/2008 не может быть принята во внимание, поскольку в силу ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанный судебный акт не имеет преюдициального значения при рассмотрении данного дела.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

На основании  изложенного, решение суда от 30 июля 2009 года подлежит отмене.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по делу относятся на истца.

Излишне уплаченная при подаче иска государственная пошлина в размере 3 900 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета на основании ст. 333.40 НК РФ и ст. 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 30 июля 2009 года по делу №А54-1628/2009 С10 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «С.Б.А. Гала Рекордз», г. Москва в пользу индивидуального предпринимателя Луковича Геннадия Викторовича, г. Рязань расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 1 000 рублей.

Возвратить закрытому акционерному обществу «С.Б.А. Гала Рекордз», г. Москва из федерального бюджета 3 900 рублей госпошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

             М.В. Каструба

Судьи

             Н.В. Заикина

             Л.А. Капустина