Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2009 по делу n А09-7679/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

   ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1, е-mail:20aas.arbitr.ru

     ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула                                                                                   Дело №А09-7679/2008-22

16  марта 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено   16 марта 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего     Стахановой В.Н.,

судей                                     Тиминской О.А., Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола  судебного заседания судьей Стахановой В.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-345/09) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Брянской области

на решение Арбитражного суда Брянской области

от 18.11.2008  по делу № А09-7679/2008-22 (судья Мишакин В.А.), принятое

по заявлению индивидуального предпринимателя Ященковой Елены Васильевны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Брянской области

о признании частично недействительным решения, 

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: индивидуального предпринимателя Ященковой Елены Васильевны – Панченко Е.М., доверенность от 22.07.2008 б/н;     

от ответчика: Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №6 по Брянской области  - Козочкин В.Д., старший государственный налоговый инспектор контрольного отдела, доверенность от 18.02.2009 №25;

Минина А.О., ведущий специалист-эксперт юридического отдела, доверенность от 18.12.2008 №4;

Милашенко Р.А., государственный налоговый инспектор отдела выездных налоговых проверок, доверенность от 18.02.2009 №26; 

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ященкова Елена Васильевна (далее - ИП Ященкова Е.В., предприниматель) обратилась к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Брянской области (далее – Межрайонная ИФНС России №6 по Брянской области, налоговый орган, Инспекция) с заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 01.08.2008 №166 в части предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 2382734 руб., по единому социальному налогу, уплачиваемому с доходов от предпринимательской деятельности, в сумме 393751руб., по ЕСН, уплачиваемому лицами, производящими выплаты в пользу физических лиц, в сумме 160115руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 6040070 руб., по налогу на доходы физических лиц, уплачиваемому налоговым агентом, в сумме 23377руб., соответствующие пени в сумме 1698786руб., а также штраф на общую сумму 7495808руб. (с учетом уточнения заявленных требований).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 18.11.2008 заявленные требования удовлетворены частично. Решение налогового органа от 01.08.2008 №166 в части начисления недоимки по НДФЛ в сумме 2382734 руб., по ЕСН, уплачиваемому с доходов предпринимательской деятельности, в сумме 393751руб., по ЕСН, уплачиваемому лицами, производящими выплаты в пользу физических лиц, в сумме 160115 руб., по НДС в сумме 5969382 руб., по НДФЛ, уплачиваемого налоговым агентом, в сумме 23377 руб., соответствующие пени в сумме 1698786руб., а также предложения уплатить штраф в общей сумме 7495808 руб. признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в указанной выше части, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Учитывая, что стороны не заявили возражений, суд апелляционной инстанции на основании ч.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Суд апелляционной инстанции, выслушав пояснения представителей сторон, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в период с 26.09.2007 по 28.04.2008 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Ященковой Е.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисленияисчисления и сволевременности уплаты ()пекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Ященковой Е.В. по вопросам правильности) налогов и сборов, по результатам которой составлен акт от 27.06.2008 №166 и принято решение от 01.08.2008 №166 о привлечении  предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119,  пункту 1 статьи 122, пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа на общую сумму 7502654руб. Кроме того, указанным решением ответчику доначислены налоги на общую сумму 9729268руб., а также пени на общую сумму 1791676руб.

Не согласившись с указанным решением налогового органа в оспариваемой части, предприниматель обратился  в суд с настоящим заявлением.

Эпизод по ЕНВД 2006-2007гг.

Основанием для доначисления спорных сумм послужил вывод налогового органа о неправомерном применении предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД в связи с превышением установленного предела для розничной торговли «площади торгового зала» 150 кв.м., в связи с  чем  ИП Ященковой  Е.В доначислены  налоги по общей системе налогообложения, в том числе НДС в сумме 5969382руб., ЕСН, уплачиваемого с доходов от предпринимательской деятельности, в сумме 393751руб., ЕСН, уплачиваемого лицами, производящими выплаты в пользу физических лиц, в сумме 160115руб., НДФЛ в сумме 2382734 руб., начисления пени по НДС в сумме 1246256 руб., по ЕСН, уплачиваемого с доходов от предпринимательской деятельности, в сумме 50248 руб., по ЕСН, уплачиваемого лицами, производящими выплаты в пользу физических лиц, в сумме 44523руб., по НДФЛ в сумме 357759 руб., а также   применены  штрафные санкции  по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в размере 597238 руб., по ЕСН, уплачиваемого с доходов от предпринимательской деятельности, в размере 39371руб., по ЕСН, уплачиваемого лицами, производящими выплаты в пользу физических лиц, в размере 15518 руб.

Кроме того, предприниматель  привлечен  к  ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ в размере 1326806руб., по ЕСН в размере 73240 руб., по НДС в размере 4943337 руб.

Рассматривая спор по существу и частично удовлетворяя требования  предпринимателя,   суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как следует из материалов дела, в 2006-2007 годах ИП Ященкова Е.В. осуществляла розничную торговлю газом на автогазозаправочных станциях ( далее – АГЗС), расположенных по адресам: г.Брянск, ул.Литейная, ул.Калинина, Брянский район п.Путевка, и уплачивала ЕНВД по этому виду деятельности.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

При этом основные понятия, используемые в главе 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, даны в статье 346.27 НК РФ.

Согласно названной статье розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт;

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски;

площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

открытая площадка - специально оборудованное место, расположенное на земельном участке, предназначенном для организации торговли или общественного питания;

торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Из указанных норм следует, что площадь помещений, используемых для торговли, в том числе и площадь открытой площадки, должна определяться на основании инвентарных либо иных правоустанавливающих документов.

В рассматриваемом случае согласно техническим паспортам (т.2 л.д.9-28) в имущественные комплексы АГЗС, принадлежащие предпринимателю, включены открытые площадки, используемые для реализации сжиженного газа, помещение операторской. Площади торговых залов в технических паспортах не выделены.

Согласно статье 346.29 НК РФ при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, исчисление ЕНВД производится с использованием физического показателя базовой доходности «площадь торгового зала» (в квадратных метрах).

ЕНВД исчисляется с использованием физического показателя базовой доходности «торговое место» в том случае, если розничная торговля осуществляется через объекты нестационарной торговой сети и объекты стационарной торговой сети, не имеющие торгового зала.

Как правильно указал суд первой инстанции, АГЗС не относится ни к магазинам, ни к павильонам, так как не имеет торгового зала. Помещение операторной под определение торгового зала или павильона также не подпадает. Операторная не может считаться магазином или павильоном, поскольку в нее покупатели не заходят. Не относятся к помещениям торговых залов и открытым площадкам островки, где расположены заправочные колонки.

В этой связи, поскольку в инвентаризационных и правоустанавливающих документах АГЗС, эксплуатируемых ИП Ященковой Е.В., не указано на наличие торговых помещений, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что для расчета ЕНВД за 2006-2007 годы заявителю необходимо было применять физический показатель «торговое место».

Довод апелляционной жалобы о том, что предприниматель самостоятельно применяла в качестве физического показателя базовой доходности физический показатель «площадь торгового зала», а налоговый орган при проведении проверки исходил из декларируемого налогоплательщиком физического показателя, отклоняется.

Избранный ИП Ященковой Е.В. метод применения физического показателя базовой доходности не свидетельствует о его законности, тем более что судом применительно к спорной ситуации установлено иное.

Не может быть признана правомерной и ссылка апелляционной жалобы на необходимость применения писем Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 20.08.2007 №03-11-04/3/327, от 29.03.2006 №03-11-04/3/172, от 13.10.2006 №30-11-04/3/454, которые по смыслу ст.ст.1, 4 НК РФ, ст.13 п.1 АПК РФ не относятся к актам законодательства о налогах и сборах, тем более, что согласно постановлению Правительства от 13.08.1997г. №1009 «Об утверждении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

В этой связи суд первой инстанции правильно признал решение налогового органа от 01.08.2008 №166  в указанной части недействительным.

Выводы суда первой инстанции  о необоснованном привлечении предпринимателя, применяющего    упрощенную    систему налогообложения,  к ответственности по   п. 1   ст. 122 НК РФ за неуплату НДС, ЕСН, уплачиваемого с доходов от предпринимательской деятельности, ЕСН, уплачиваемого лицами, производящими выплаты в пользу физических лиц, по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ, по ЕСН, по НДС, и начислении пени на основании ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату налогов правомерны, поскольку указанные нормы права не могут применяться к лицу, не являющемуся налогоплательщиком этих налогов в порядке статьи  346.26 Налогового кодекса РФ.

Эпизод по НДФЛ.

Основанием для доначисления предпринимателю НДФЛ в сумме 23377руб. послужил вывод налогового органа о том, что, являясь в проверяемом периоде (с 01.01.2004 по 31.08.2007) налоговым агентом по отношению к наемным работникам, предпринимателем удержан, но не перечислен НДФЛ в указанной сумме.

Из содержания пунктов 1, 3, 5 статьи 24 НК РФ следует, что налоговый агент обязан исчислять, удерживать у налогоплательщика и перечислять в соответствующий бюджет налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 6 статьи 226 НК  РФ налоговые агенты обязаны перечислить суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц.

В рассматриваемом случае за период с 01.01.2004 по 31.08.2007 сумма задолженности по НДФЛ  у предпринимателя составила 23377руб.

Платежным поручением от 10.09.2007 №269 данная сумма задолженности заявителем уплачена.

Вместе с тем пунктом 3.1 резолютивной части оспариваемого решения от 01.08.2008 №166 налогоплательщику было предложено уплатить НДФЛ, уплачиваемый  им в качестве налогового агента, в сумме 23377руб. вопреки тому обстоятельству, что на момент вынесения  решения №166  данная задолженность у предпринимателя отсутствовала.

Довод жалобы о том, что, несмотря на наличие доказательств оплаты задолженности 10.09.2007, проверяющему органу необходимо было отразить в решении факт неуплаты данной суммы налога на момент проведения проверки, неправомерен.

Факт наличия задолженности у ИП Ященковой Е.В. по НДФЛ в сумме 23377руб. по состоянию на август 2007 года можно было указать лишь в мотивировочной части оспариваемого решения.

Обратное свидетельствует о том, что резолютивная часть решения Инспекции не соответствует выводам налогового органа, содержащимся в мотивировочной части решения.

Так, в пункте 6 решения от 01.08.2008 №166