Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2008 по делу n А09-7365/07-15. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

04 марта 2008 года

Дело № А09-7365/07-15

Резолютивная часть постановления объявлена  04 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  04 марта 2008 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Тиминской О.А., Тучковой О.Г.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола судьей  Игнашиной Г.Д.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Брянский молочный комбинат»

на решение  Арбитражного суда Брянской области

от 07.12.2007 г. по делу № А09-7365/07-15  (судья С.М. Петрунин)

по заявлению ОАО «Брянский молочный комбинат»

к УФАС России по Брянской области

о признании решения № 3725 от 10.10.2007 г. и предписания № 3724 от 10.10.2007 г. недействительными

при участии: 

от заявителя: Левина О.В. по доверенности,

от ответчика: не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

Дело рассмотрено после перерыва, объявленного в судебном заседании 26 февраля 2008 года.

Открытое акционерное общество «Брянский молочный комбинат» (далее –Общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - Управление) о признании решения  № 3725 от 10.10.07 г. и предписания № 3724 от 10.10.07г. незаконными (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 07.12.2007 г. в удовлетворении требований отказано.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

Управление возражало против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы,  заслушав пояснения представителей, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются основания для отмены решения суда первой инстанции  в соответствии с п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

Как установлено судом, решением Управления от 10.10.2007 № 3725 Общество признано нарушившим ст. 10 Федерального закона от 26.07.06 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон) в части установления монопольно высокой цены на молоко для потребителей Брянской области, экономически, технологически и иным образом не обоснованного    установления   различных    цен    на    один    и    тот    же    товар.

10.10.07 г. Обществу выдано предписание о прекращении нарушения ст. 10 Закона, выразившееся в установлении монопольно высокой цены на молоко 3,2 % жирности «Веселый луг» для потребителей Брянской области, экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных цен на один и тот же товар, путем установления отпускных цен на молоко 3,2 % жирности «Веселый луг» за 1 литр в размере не выше 21 руб. 40 коп.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из доказанности Управлением доминирующего положения Общества на товарном рынке молока цельного, кисломолочной продукции, приема молока на переработку.

 Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пп.1); экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пп. 6).

В соответствии с ч.1 ст. 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Таким образом, в силу прямого указания федерального закона, в случае, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара  составляет менее чем пятьдесят процентов, его доминирующее положение должно быть установлено антимонопольным органом только из трех условий в совокупности:

неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке,

 относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам,

возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов.

Из приказа № 40 П от 31.05.2000 г. усматривается, что Общество находится в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 % по молоку цельному, кисломолочной продукции, приему молока на переработку.

Как следует из материалов дела и Управлением не оспаривается, доля Общества на соответствующем товарном рынке за период с 2005 по 2007 год не превышала 42,2 %.

Таким образом, при установлении доминирующего положения Общества на товарном рынке следует руководствоваться п.2 ч.1 ст. 5 Закона во взаимосвязи с п.10 ст. 23 Закона, согласно которому к полномочиям антимонопольного органа относится установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Согласно ч.1 ст. 65, ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Изучив все представленные в материалы дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции полагает, что Управлением не доказан факт занятия Обществом доминирующего положения на товарном рынке молока цельного, кисломолочной продукции, приема молока на переработку.

Как следует из текста оспариваемого решения, при рассмотрении дела о нарушении Обществом антимонопольного законодательства Управлением не устанавливалось наличие ни одного из вышеперечисленных трех условий, необходимых в силу п.2 ч.1 ст.5 Закона для признания Общества занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, а вывод о том, что Общество занимает доминирующее положение, сделан только на основании самого факта включения его в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %.

Вместе с тем само по себе нахождение Общества в Реестре не является доказательством его доминирующего положения на рынке.

Законом прямо предусмотрены условия, которые необходимо установить при решении вопроса о том, занимает ли хозяйствующий субъект доминирующее положение на рынке или нет.

Как указано выше, при принятии оспариваемого решения Управлением не установлены неизменная или подверженная малозначительным изменениям доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительный размер долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов.

Ссылка Управления на статистические данные, из которых следует, что доля Общества на товарном рынке за период с 2005 по 2007 г. была подвержена малозначительным изменениям, во внимание не принимается.

Названное обстоятельство подлежало выяснению при принятии оспариваемого решения. Вместе с тем, как следует из материалов дела, изменение доли Общества на товарном рынке Управлением при принятии решения № 3725 от 10.10.07 г. не исследовалось.

В силу ст. 42 Закона Общество является лицом, участвующим в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно ст. 43 Закона с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Таким образом, поскольку предусмотренные п.2 ч.1 ст. 5 Закона обязательные к установлению обстоятельства не исследовались,  Общество было лишено права, установленного ст. 43 Закона, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам.

Поскольку в силу ст. 45 Закона рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства заканчивается вынесением решения, то антимонопольный орган не вправе представлять иные доказательства, подтверждающие факт наличия нарушений антимонопольного законодательства  за пределами срока рассмотрения дела. Так как статистические данные об изменении доли Общества на рынке были представлены Управлением только в суд, апелляционная инстанция в силу вышеприведенных причин не может принять указанные доказательства как подтверждающие незначительное изменение  доли Общества на товарном рынке.

Кроме того, поскольку в силу прямого указания п.2 ч.1 ст. 5 Закона для установления факта доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке необходимо одновременное  наличие трех условий в совокупности, само по себе незначительное изменение доли Общества на товарном рынке доказательством того, что Общество занимает доминирующее положение, не является.

Ссылка Управления на положения Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России № 5 от 17 января 2007 года, несостоятельна, поскольку названные регламент определяет только сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов (п.1.1). Тогда как правовые основания для признания положения хозяйствующего субъекта как занимающего доминирующее положение на товарном рынке установлены Законом, а не Административным регламентом.

С учетом изложенного, решение Управления № 3725 от 10.10.07 г. и изданное на его основе предписание № 3724 от 10.10.07г. противоречат ст. 5 Закона.

Указанные ненормативные правовые акты также нарушают права и законные интересы Общества в экономической сфере. Деятельность по производству и реализации цельномолочной продукции является уставной деятельностью Общества, направленной на извлечение прибыли (ст. 4 Устава на л.д. 16). Безосновательное предписание установить размер отпускных цен не выше 21,4 руб. за 1 литр молока прямо затрагивает вопросы осуществления Обществом предпринимательской деятельности.

 Таким образом, решение Управления № 3725 от 10.10.07 г. и предписание № 3724 от 10.10.07г. подлежат признанию недействительными как противоречащие закону и нарушающие права и законные интересы Общества в предпринимательской сфере.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку апелляционная жалоба Общества удовлетворена, с Управления  в пользу  Общества подлежат взысканию судебные расходы в сумме 1000 руб., понесенные им при подаче апелляционной жалобы, и 4000 руб., понесенных Обществом при подаче заявления, всего 5000 руб.

В силу пп.12 п. 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы го­сударственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 рублей.

Согласно платежному поручению № 6067 от 19.12.2007г. Обществом упла­чена госпошлина в сумме 4000 руб., то есть в большем размере, чем это определено пп. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты госпо­шлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 НК РФ.

Следовательно, госпошлина в сумме 3000 руб. подлежит возврату заявителю. 

Руководствуясь п. 2 ст. 269, п.3 ч.1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Брянской области от 7 декабря 2007 г. по делу № А09-7365/07-15    отменить.

Заявление ОАО «Брянский молочный комбинат» удовлетворить.

Признать недействительными решение  Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области № 3725 от 10.10.07 г. и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области № 3724 от 10.10.07г.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Брянской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов  ОАО «Брянский молочный комбинат» в месячный срок.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области в пользу ОАО «Брянский молочный комбинат» 5000 руб. судебных расходов.

Возвратить ОАО «Брянский молочный комбинат» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению № 6067 от 19.12.2007г.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

    Председательствующий                                                                               Г.Д.  Игнашина  

Судьи                                                                                                         О.А. Тиминская

                                                                                                                        О.Г. Тучкова