Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2015 по делу n А23-5353/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

27 мая 2015 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А23-5353/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20.05.2015

Постановление изготовлено в полном объеме  27.05.2015

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Мордасова Е.В., судей Еремичевой Н.В. и Федина К.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Глухаревой Е.А., при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Остин» –                      Жидович О.А. (доверенность от 02.02.2015 № 28/15), в отсутствие других участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения  заседания,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 16.01.2015 по делу № А23-5353/2014, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Остин» (г. Москва, ОГРН 1057747320003, ИНН 7728551510) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620), третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (г. Москва), о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 11.07.2014, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Остин» (далее – ООО «Остин», общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее – управление) о признании незаконным решения от 11.07.2014.

Определением суда от 26.11.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (далее – ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 16.01.2015 заявление общества удовлетворено. Судебный акт мотивирован наличием согласия физического лица на получение рекламы, что следует из подписанной им анкеты.

Не согласившись с принятым решением, управление обратилось с жалобой в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просило его отменить, принять по делу новый судебный акт. Мотивируя позицию, заявитель настаивает, что физическим лицом при заполнении анкеты не давалось согласие на получение рекламы.

Общество возражало против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просило отказать управлению в удовлетворении заявленных требований.

Управление в судебное заседание представителя не направило. Судебное заседание проведено в его отсутствие на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Кодекса в пределах доводов апелляционной жалобы.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Кодекса, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела,  в управление поступило заявление физического лица, в котором он просит провести проверку по поступившим на его мобильный номер сообщениям рекламного характера.

В результате проведения проверки было установлено, что 26.12.2013  на телефонный номер, указанный физическим лицом, пришло текстовое сообщение (смс) с номера 8-902-229-50-13 смс-центр 8-902-370-82-99 следующего содержания: «…, время дарить подарки» в O`STIN скидки до 50 %! Исполнять желания легко вместе с O`STIN! Подр.:88007774999 и www.ostin.com».

В соответствии с представленной физическим лицом информацией, он является абонентом ОАО «ВымпелКом», и не давал какого либо согласия на получение рекламы магазина «Остин».

Также из материалов дела следует, что между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (исполнитель) и ООО «Остин» (заказчик) заключен договор оказания услуг от 01.12.2011 № 112/11.

В соответствии с пунктом 2.1 договора исполнитель оказывает заказчику услуги, согласованные сторонами в соответствующем дополнительном соглашении.

Согласно пункту 3.3.2 дополнительного соглашения  от 01.12.2011 № 1 к   договору, заказчик обязан самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке получить от подписчика, на мобильный терминал/электронный почтовый ящик которого планируется отправка сообщений, письменное согласие на получение таких сообщений.

Из пояснений ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» следует, что СМС-сообщение, поступившее на указанный физическим лицом телефонный номер, 26.12.2013 было направлено ООО «Остин» в рамках исполнения вышеупомянутого договора.

Установив, что рекламораспространителем является ООО «Остин», руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, статьей 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон  о рекламе), и на основании с пунктов  37–44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, комиссия управления  решила признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «…, время дарить подарки» в O`STIN скидки до 50 %! Исполнять желания легко вместе с O`STIN! Подр.:88007774999 и www.ostin.com» посредством использования телефонной связи, в виде рассылки СМС-сообщений без предварительного согласия абонентов, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Считая данный акт незаконным, общество обратилось в  суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно  исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Кодекса граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно с части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 Кодекса, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель – это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель – это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии со статьей 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 названного Закона).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

Признавая факт нарушения требований статьи 18 Закона о рекламе доказанным, управление признало общество лицом, ответственным за нарушение указанных требований, которое является рекламораспространителем, так как общество осуществляет фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей в соответствии с вышеназванным договором оказания услуг от 01.12.2011 № 112/11, заключенного между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (исполнитель) и ООО «Остин», и дополнительным соглашением  от 01.12.2011 № 1.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 15 постановлении от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», разъяснил, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В материалы дела представлена копия «Анкеты держателя клубной карты «Остин», заполненной 15.07.2013 физическим лицом, в которой был указан номер мобильного телефона, дата рождения, и до его сведения были доведены условия клубной программы. В том числе, клиент своей подписью дал согласие ООО «Остин» на обработку своих персональных данных посредством сбора, записи, систематизации, накопления, хранения, уточнения, извлечения, использования, осуществляемую с использованием средств автоматизации, в том числе в информационно-телекоммуникационных сетях, или без использования таких средств целях организации направления специальных предложений, информации о новых товарах и рекламных акциях, обработки запросов и обращений.

Клиент также дал согласие на передачу своих персональных данных организациям, осуществляющим запись, систематизацию, накопление, уточнение, хранение, извлечение, непосредственно осуществляющим направление специальных предложений, информации о новых товарах и рекламных акциях, обработки запросов и обращений, а также осуществляющим уничтожение персональных данных.

В соответствии с пунктом 1.2 Положения о клубной программе лояльности Остин, внедренную на основании приказа директора общества от 21.11.2011 № 04-361/11, участником клубной программы может стать физическое лицо, имеющее документ, удостоверяющий личность.

Доказательств направления заявления в адрес общества заявления о несогласии на получение рекламы в деле не имеется.

Кроме того, из материалов дела следует, что физическое лицо до момента обращения в управление с заявлением являлось участником клубной программы, поскольку из представленных скриншотов к программе следует, что на мобильный телефон  данного лица  было направлено СМС-сообщение следующего содержания: «От всей души поздравляем вас с днем рождения! Подарок от O`STIN – 300 бонусов на вашу карт, бонусы действуют 30 дней, спешите их выгодно потратить…». При этом 09.03.2014 клиентом был приобретен товар стоимостью 1 499 руб. по цене 1 199 руб. с учетом предоставленных бонусов в виде 300 руб.

Таким образом, управлением при рассмотрении настоящего спора не доказано как соответствие принятого решения  закону, так и обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого акта как того требует статья 200 Кодекса, в связи с чем судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования общества.

В апелляционной жалобе управление настаивает на том, что физическим лицом при заполнении анкеты не давалось согласия на получение рекламы,