Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2009 по делу n А68-5666/08-439/8. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Тула                                                                                            Дело №А68-5666/08-439/8

16 февраля 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 февраля 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                          Тимашковой Е.Н.,

судей                                                                          Еремичевой Н.В., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьей  Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Тульской области

на  решение Арбитражного суда Тульской области от 24 декабря 2008 года по делу №А68-5666/20088-439/8 (судья Рыжикова Н.А.), принятое

по заявлению ООО «Слобода»

к  УФАС по Тульской области

о признании незаконным постановления №АП/29-2008 от 31.07.2008 о привлечении к административной ответственности по ст.14.3 КоАП РФ,

при участии:

от заявителя: Голубева А.О. – представитель по доверенности,

от ответчика: Шамардина А.Н. – представитель по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Слобода» (далее – ООО «Слобода», Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области  с заявлением  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее – УФАС по Тульской области, Управление) о признании незаконным постановления №АП/29-2008 от 31.07.2008, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения по ст.14.3 КоАП РФ и ему назначен административный штраф в размере 60 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 24.12.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, Управление подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как  следует из  материалов  дела, в УФАС по Тульской области поступило заявление гражданки Ермаковой А.Н. по вопросу использования в рекламе «Славянской клиники», размещенной в газете «Слобода», нецензурной лексики.

В этой связи административным органом была проведена проверка, в ходе которой был выявлен факт публикации в газете «Слобода» (№27 от 02.07.2008) на стр.14 в рубрике «Здоровье» рекламного макета, в тексте которого «Похудение без диет и запретов» в слове «похудение» была пропущена буква «д», вследствие чего оно воспринималось как нецензурное.

Как установлено проверкой, данная реклама изготовлена ООО «Слобода» по заданию ООО «Поликлиника «Славянская клиника» в соответствии с договором №Д-534 от 07.06.2008 на оказание рекламных услуг. В силу п.2.1.3 указанного договора Общество (рекламист) обязано изготовить и разместить в ближайшем номере газеты «Слобода» рекламный материал рекламодателя (ООО «Поликлиника «Славянская клиника») в предоставленном им объеме, если рекламодатель согласовал с рекламистом размещаемую рекламную информацию в соответствии с п.п.1.3, 1.4 договора. В соответствии с п.1.3 указанного договора услуги оказываются рекламистом по мере возникновения потребности в них рекламодателя. Для этого уполномоченные представители сторон согласовывают посредством телефона, электронной почты либо непосредственно текст рекламной информации.

Полагая, что выявленные проверкой обстоятельства свидетельствуют о нарушении ч.6 ст.5 Закона о рекламе, в отношении ООО «Слобода» был составлен протокол об административном правонарушении от 15.07.2008 №АП/29-2008 в присутствии уполномоченного представителя Общества Петровой Е.В., которая сообщила, что нарушение допущено ввиду того, что корректоры газеты допустили опечатку.

31.07.2008 Управлением вынесено постановление №АП/29-2008 о назначении ООО «Слобода» административного наказания по ст.14.3 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 60 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу ч. 6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Данная норма права указывает на то, что судом проверяется законность и обоснованность решения административного органа о привлечении к административной ответственности, при этом оцениваются представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Статья 38 Закона о рекламе предусматривает ответственность рекламодателя в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, которая не соответствует действующему законодательству.

В силу ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как установлено судом, при публикации в газете «Слобода» (№27 от 02.07.2008) на стр.14 в рубрике «Здоровье» рекламного макета, в связи с допущенной корректорами опечаткой,  в тексте объявления «Похудение без диет и запретов» в слове «похудение» была пропущена буква «д».

Данное обстоятельство было расценено административным органом как использование в тесте рекламного объявления нецензурного выражения, что послужило основанием для привлечения Общества к административной ответственности по ст.14.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, согласно ч.1 ст.1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основании и в порядке, установленном законом.

В соответствии с ч.1 ст.26.1 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно материалам дела, по ходатайству Общества, арбитражным судом для разъяснения вопроса, требующего специальных познаний, была назначена экспертиза, проведение которой было поручено РОО «Гильдия лингвистов-экспертов по документационным и информационным спорам». Управление против проведения экспертизы не возражало.

Перед экспертом был поставлен вопрос: «является ли используемое в рекламном макете слово «похуение» бранным?», поскольку основанием для привлечения ООО «Слобода» к административной ответственности явилось использование в рекламе бранного слова.

        Согласно экспертному заключению от 28.10.2008 №47-10/08 «используемое в рекламном макете написание «похуение» следует рассматривать как опечатку, ошибку написания слова «похудение» с пропуском буквы «д». В контексте предложения «Похуение без диет и запретов» какого-либо смысла, кроме ассоциируемого со значением слова «похудение», данное написание не имеет».               

         Частями 1, 2 статьи 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

        При таких обстоятельствах, принимая во внимание представленное экспертное заключение, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.

        Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленным Управлением анализу рекламного объявления, подготовленному медицинским психологом ГУЗ ТО «Тульский областной медицинский информационно-аналитический центр», членом экспертного совета по рекламе Дубовой Т.Г. (приложение 1), а также заключению кандидата филологических наук, доцента кафедры русского языка ТулГУ Гончаровой Н.Н. (приложение 2), которая провела морфологический разбор слова, не могут быть приняты во внимание судом.

Нормами ст. 64 АПК РФ установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно ст. 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Кроме того, в определении должны быть сделаны записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

В силу ст.25.8 КоАП РФ в качестве специалиста для  участия в производстве по делу об административном правонарушении может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств.

Специалист предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений (п.3 ст.25.8 КоАП РФ). 

Между тем, представленные административным органом документы были получены с нарушением вышеуказанных требований, в связи с чем они не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу.

 В связи с указанным также не могут быть приняты во внимание судом распечатки с сайтов сети Интернет, как не соответствующие требованиям о   допустимости доказательств, установленным ст.68 АПК РФ.

         Довод апеллянта о том, что экспертное заключение 28.10.2008 №47-10/08 содержит противоречивые сведения, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный, поскольку экспертом сделан однозначный вывод: «написание слова «похуение» в контексте рекламного макета «Похуение без диет и запретов», не может рассматриваться в качестве обсценизма, то есть бранным не является».

        Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности Арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности как применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

        При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. 

Руководствуясь п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение     Арбитражного     суда    Тульской   области    от   24.12.2008     по    делу №А68-5666/08-439/8  оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.

Председательствующий                                                         Е.Н. Тимашкова

Судьи                                                                                        Н.В.Еремичева

О.Г. Тучкова