Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008 по делу n А09-8366/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                              

02 декабря 2008 года                                                                              Дело № А09-8366/2008-12 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2008 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего              Тучковой О.Г., судей                                            Еремичевой Н.В., Тимашковой Е.Н.,

по докладу судьи                         Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Тучковой О.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России №5 по Брянской области

на решение  Арбитражного суда Брянской области

от 15.10.2008 по делу №  А09-8366/2008-12  (судья Гоманюк Н.С.), принятое

по заявлению  ООО «Жарптица плюс»

к  Межрайонной ИФНС России №5 по Брянской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Жарптица плюс» (далее - ООО «Жарптица плюс», Общество) обратилось  в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России №5 по Брянской области  (далее – Инспекция, налоговый орган) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 15.10.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, уведомлены надлежащим образом,  направили ходатайства о рассмотрении дела без участия представителей, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившихся  лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Судом установлено, что 28.08.2008  на  основании  решения №125  о  проведении  проверки сотрудниками налогового органа проведена проверка   в   принадлежащем   ООО   «Жарптица   плюс» кафе   «Казачий   хутор», расположенном по адресу: Брянская область, Брянский район, п.Путевка, ул.Рославльска д.5.

В   ходе   проверки   выявлено,   что   на  реализации   находилась   алкогольная и спиртосодержащая продукция: водка «Абсолют» емкостью 0,75 литра в количестве 1 бут., водка особая «Лекс» емкостью 0.5 литра в количестве 1бут., водка «Белуга» емкостью 0,5 литра в количестве 1бут., водка «Русски стандарт» 0,5 литра в количестве 1 бут., водка «Алтай» емкостью 0,5 литра в количеств 1 бут., водка «Парламент» 0,5 литра в количестве 1 бут., водка «Снежеть Люкс» емкостью 0,5 литра количестве 1 бут., настойка «Немиров» с перцем 0,7 литра в количестве 1 бут., коньяк «Арарат» Ани емкостью 0.5 литра в количестве 1 бут., текила «Ольмека Белая класико» емкостью 1 литр в количестве 1 бут., вино «Мускат» емкостью 0,75 литра количестве 1 бут., вино «Алиготе» емкостью 0,75 литра в количестве 1 бут., образцы которой выставлены на витрину бара с указанием цены в меню.

При этом в нарушение п.п.9, 10, 138 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 55, в кафе отсутствовала информация о противопоказаниях к применению алкогольной продукции, продавцом в наглядной и доступной форме не доводятся до покупателей сведения, отсутствовали лицензия и вывеска организации.

По указанному факту Инспекцией составлены акт от 28.08.2008 № 125, протокол об административном правонарушении от 05.09.2008 № 60 и вынесено постановление от 15.09.2008 № 53 по делу об административном правонарушении, которым ООО «Жарптица плюс» привлечено к административной ответственности по ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в суд с  заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не соблюдена процедура привлечения Общества к административной ответственности в соответствии с требованиями КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении. При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Частью 2 ст. 25.1 КоАП РФ предусмотрено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Согласно п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003г. №2 суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч.2 ст.211 АПК РФ).

В силу ч.2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Данные гарантии направлены на защиту лица, привлекаемого к ответственности.

В соответствии с ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Толкование указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что КоАП РФ предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения привлекаемого к административной ответственности лица либо его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п. 24 Постановления Пленума от 26.07.2007г. №46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Из акта проверки от 28.09.2008 № 125 следует, что руководитель Общества приглашался «для составления протокола по ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ и дачи объяснений по существу 29.08.2008г. к 10 часам».

При этом доказательств вручения акта проверки законному представителю ООО «Жарптица плюс» налоговым органом не представлено.

Законный представитель общества для составления протокола не явился.

ООО «Жарптица плюс» 02.09.2008 получено извещение от 29.08.2008 №08-54/011152, которым руководитель Общества приглашался для составления протокола «на следующий день со дня получения извещения», то есть без указания конкретной даты и времени, на которые назначено составление протокола об административном правонарушении (л.д.34).

Протокол об административном правонарушении составлен Инспекцией 05.09.2008 в отсутствие законного представителя Общества.

В тоже время указанное извещение в нарушение требований ч.1 ст. 25.1, ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ, не содержит сведений о конкретной дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Суд, оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о том, что указанное письмо от 29.08.2008 №08-54/011152 не является надлежащим извещением о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении.

В этой связи довод апелляционной жалобы о том, что Общество было надлежаще извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении противоречит материалам дела.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Общество было лишено предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, поскольку не могло возражать и давать объяснения по существу вменяемого ему правонарушения, что является существенным нарушением процессуальных требований, установленных Кодексом. При этом возможность их устранения отсутствует.

В пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Оценив указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Общество или его законный представитель не были надлежащим образом уведомлены и месте и времени составления протокола, то есть административным органом допущены существенные нарушения порядка привлечения к ответственности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление налогового органа.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО «Жарптица плюс» не предприняло всех зависящих от него мер по недопущению нарушений действующих правил продажи алкогольной продукции, судом во внимание не принимается.

Нарушение Инспекцией порядка привлечения к административной ответственности влечет признание незаконным постановления по делу об административном правонарушении вне зависимости от обстоятельств совершения Обществом правонарушения.

Ссылка Инспекции на то, что Общество пропустило срок обращения в суд по неуважительной причине, апелляционной инстанцией отклоняется в силу следующего.

Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить срок, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ, поэтому право установления наличия этих причин и их оценки принадлежит