Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2008 по делу n А09-7705/07-24 . Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                              

25 ноября 2008 года                                                                                Дело № А09-7705/07-24 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 ноября 2008 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего              Тучковой О.Г., судей                                             Еремичевой Н.В., Тимашковой Е.Н.,

по докладу судьи                         Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Тучковой О.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС России №2 по Брянской области

на решение Арбитражного суда Брянской области

от 22.09.2008 по делу №  А09-7705/07-24  (судья Запороженко Р.Е.), принятое

по заявлению  ФКП «Управление торговли МО ВВС и ПВО»

к  МИФНС России №2 по Брянской области

третье лицо: ГУП «Брянскоблтехинвентаризация» (Почепский филиал),

о признании недействительным ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Захаркина С.А. – представителя по доверенности от 15.08.2008 №97/14-835,

от ответчика: Игнатенкова Д.В. – специалиста 3 разряда юридического отдела МИФНС России №2 по Брянской области по доверенности от 09.01.2008 №БВ 02-30/00031, Цуканова Д.В. – специалиста 1 разряда отдела контрольной работы УФНС по Брянской области,

от 3-го лица: не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное предприятие «Управление торговли Московского округа ВВС и ПВО» (далее - предприятие, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Брянской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 15.10.2007 №15 в части доначисления ЕСН в сумме 34 800 руб., пени по ЕСН в сумме 5542руб., штрафа по ЕСН в сумме 3 599 руб., налога на имущество в сумме 2 279 руб., пени по налогу на имущество в сумме 384 руб., штрафа по налогу на имущество в сумме 228руб., НДС в сумме 714 631 руб., пени по НДС в сумме 302354 руб., штрафа по НДС в сумме 85 722 руб., налога на прибыль в сумме 25205 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 2 521 руб. (с учетом уточнения заявленных требований).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 29.01.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14.07.2008 решение суда первой инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 22.09.2008 заявленные требования удовлетворены.

 Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, уведомлено надлежащим образом, направило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившегося  третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей предприятия и Инспекции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, исходя из следующего.

Судом установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Предприятия по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, по результатам которой был составлен акт от 10.09.2007 №15.

На основании акта и материалов проверки налоговым органом вынесено решение от 15.10.2007 №15, которым налогоплательщик привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122, ст.123, п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа на общую сумму 184 472 руб.

Одновременно указанным решением налогоплательщику были доначислены налоги на общую сумму 1 036 076 руб. и пени на общую сумму 308 352 руб.

Основанием для названных доначислений послужил вывод Инспекции о неправомерном применении предприятием налогового режима в виде ЕНВД, поскольку площадь торгового зала (магазин №14), используемого налогоплательщиком, составляла более 150 кв. м.

Полагая, что решение налогового органа от 15.10.2007 №15 частично не соответствует требованиям законодательства РФ о налогах и сборах, нарушает его права и законные интересы, предприятие обратилось в суд с заявлением. В обоснование своей позиции предприятие ссылается на то, что площадь торгового зала не превышает 150 кв.м, в связи с чем правомерно применило налоговый режим в виде ЕНВД.

При этом размер доначисленных сумм налогов, пени и штрафов предприятие не оспаривало.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные Инспекцией доказательства в своей совокупности не позволяют прийти к однозначному выводу о том, что в проверяемый период (2004 – 2005г.г.) площадь торгового зала магазина превышала 150 кв. м.

Суд также указал, что представленный договор от 19.07.2004 №345 о передаче в безвозмездное пользование федерального имущества, закрепленного на праве оперативного управления, не может быть признан допустимым доказательством в силу требований ст. 68 АПК РФ, поскольку выездная проверка проводилась с 01.01.2004, а договор начал действовать 19.07.2004.

Однако данный вывод суда апелляционная инстанция считает ошибочным, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно п.п. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется, в частности, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли.

На основании п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя используется площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В соответствии с абз. 10 ст. 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 №191-ФЗ) в понятие площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей), используемое при расчете ЕНВД, включается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор аренды нежилого помещения или его части, договор купли-продажи), планировку помещений, а также технический паспорт, планы, схемы, экспликации и т.п. (п. 3 Письма МНС России от 01.08.2003 N 22-2-14/1757-АБ026 "О порядке применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности индивидуальными предпринимателями").

По данному объекту недвижимости в качестве доказательств определения площади торгового зала сторонами в материалы дела представлены:

 справка от 01.06.2007 №1400, выданная Почепским филиалом ГУП «Брянскоблтехинвентаризация», о том, что торговая площадь магазина составляет 162,7 кв.м (т.1, л.д.58);

 протокол №1 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 30.05.2007, составленный налоговым органом, согласно которому площадь торгового зала занимает 162,7кв.м (т.1, л.д. 59-63);

 справка от 31.08.2007 №1938, выданная Почепским филиалом ГУП «Брянскоблтехинвентаризация», о том, что по состоянию на 05.09.2007 площадь торгового зала составляет 141 кв.м (т.1, л.д.104);

 акт определения площади торгового зала магазина №14 ДГУП-151 от 01.03.2005, в котором указано, что площадь торгового зала составляет 149,52 кв.м (т.1, л.д.107);

 договор от 19.07.2004 №345 о передаче в безвозмездное пользование федерального имущества, закрепленного на праве оперативного управления (т.2, л.д.66-69). К договору прилагаются план передаваемого в пользование помещения, из которого следует, что площадь торгового зала составляет 190,3 кв.м (т.2, л.д.70), и акт приема-передачи нежилого помещения, где указана площадь передаваемого в аренду нежилого помещения – 204,4 кв.м (т.2, л.д.71);

 технический паспорт по состоянию на 20.08.2007, в котором площадь торгового зала указана 141кв.м (т.2, л.д.91-101).

В соответствии с ч. ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценивая вышеперечисленные документы, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Справки, выданные Почепским филиалом ГУП «Брянскоблтехинвентаризация» датированы 01.06.2007 и 31.08.2007, технический паспорт составлен по состоянию на 20.08.2007, в то время как выездная налоговая проверка проводилась за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

Следовательно, указанные справки и технический паспорт не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 АПК РФ, поскольку выданы за пределами проверяемого периода, в связи с чем не могут однозначно свидетельствовать о площади торгового зала.

Акт определения площади торгового зала от 01.03.2005 не является ни правоустанавливающим, ни инвентаризационным документом, в связи с чем в силу ст. 68 АПК РФ не может быть признан судом допустимым доказательством.

Согласно ч.4 ст. 75 АПК РФ документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

В связи с чем протокол №1 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 30.05.2007 судом во внимание не принимается, поскольку составлен с нарушением требований ст.92 НК РФ.

Как указывалось выше, документом, подтверждающим право пользования (правоустанавливающим документом), является договор от 19.07.2004 №345, заключенный между КЭЧ МВО и дочерним государственным унитарным предприятием №151, о передаче в безвозмездное пользование закрепленного на праве оперативного управления федерального имущества (нежилого помещения площадью 204,4 кв.м).

К договору приложен план передаваемого в пользование помещения, согласно которому площадь торгового зала составляет 190,3 кв.м.

Инспекцией в рамках проверки направлен запрос в КЭЧ МВО по вопросу предоставления правоустанавливающих и инвентаризационных документов, в том числе и по спорному объекту.

Из полученного ответа следует, что технические паспорта на указанные объекты отсутствуют, перепланировка помещений не проводилась, объекты используются по своему назначению в полном объеме, площадь торгового зала составляет 190,3 кв.м (т.2, л.д.73-76).

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что согласно первичному правоустанавливающему документу площадь торгового зала в проверяемый период составляла 190,3кв.м.

Указание суда первой инстанции на то, что представленный договор от 19.07.2004 №345 не может быть признан допустимым доказательством в силу требований ст. 68 АПК РФ, поскольку выездная проверка проводилась с 01.01.2004, а договор начал действовать 19.07.2004, ошибочно.

Из материалов дела видно, что предприятие перешло на ЕНВД с 2005 года. Оспариваемые предприятием суммы были доначислены за 2005 год.

Следовательно, при вынесении оспариваемого решения Инспекция правильно исходила из того, что площадь торгового зала в проверяемый период составляла более 150 кв.м.

При этом, как уже отмечалось ранее, возражений по размеру начисленных сумм налогов, пени и штрафа предприятием не заявлено.

 При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь п.2 ст. 269, п. 1 ч.1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 22.09.2008 по делу №А09-7705/07-24  отменить.

В удовлетворении заявленных требований федерального казенного предприятия «Управление торговли Московского округа ВВС и ПВО» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Брянской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 15.10.2007 №15 в части доначисления ЕСН в сумме 34 800 руб., пени по ЕСН в сумме 5542руб., штрафа по ЕСН в сумме 3 599 руб., налога на имущество в сумме 2 279 руб., пени по налогу на имущество в сумме 384 руб., штрафа по налогу на имущество в сумме 228руб., НДС в сумме 714 631 руб., пени по НДС в сумме 302 354 руб., штрафа по НДС в сумме 85722 руб., налога на прибыль в сумме 25 205 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 2521руб. отказать.

Взыскать с федерального казенного предприятия «Управление торговли Московского округа ВВС и ПВО»  (241000, г. Брянск, ул. Луначарского, д.7А) в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Брянской области (241037, г. Брянск, ул. Крахмалева, д.53) 1000 руб. судебных расходов по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                                                      О.Г. Тучкова

Судьи                                                                                                                    Н.В. Еремичева

                                                                                                                               Е.Н. Тимашкова