Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2008 по делу n А09-4200/08-33. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

web: www.20aas.arbitr.ru;         e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула                                                                                                                                                                                                                     

24 сентября 2008 года                                                                            Дело А09-4200/08-33

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено   24 сентября 2008 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего     Стахановой В.Н.,                                                                    

судей                                     Еремичевой Н.В., Тимашковой Е.Н.,            

при ведении протокола судебного заседания  судьей Стахановой В.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер               20АП-2707/2008) Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области 

на  решение Арбитражного суда Брянской области

от 30.06.2008 года по делу №А09-4200/08-33 (судья Халепо В.В.), принятое

по  заявлению  ЗАО «Фармакор»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области 

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании представителей:       

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом,

установил:

закрытое акционерное общество «Фармакор» (далее – ЗАО «Фармакор», Общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области  (далее – УФАС по Брянской области, Управление) о признании незаконным и отменен постановления по делу об административном правонарушении от 23.05.2008 № 1556.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 30.06.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Управление обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле. ЗАО «Фармакор» направило ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, суд пришел к выводу, что неявка представителей сторон не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы  по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие их представителей.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением комиссии УФАС по Брянской области от 05.09.2007 признана ненадлежащей размещенная в г. Брянске реклама ЗАО «Фармакор», поскольку в нарушение требований п.4 ч.5 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» в ней использован образ медицинского работника, а также содержится перечень лекарственных средств без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией к их применению или получения консультации специалистов.

На основании указанного решения 05.09.2007 Управлением выдано предписание, по которому ЗАО «Фармакор» обязано в пятнадцатидневный срок со дня получения   данного предписания   прекратить   нарушение   законодательства   Российской Федерации о рекламе, а именно: привести рекламную информацию, размещенную в городе Брянске,  в соответствие с требованиями ФЗ «О рекламе» и представить в Управление  письменные доказательства исполнения  настоящего  предписания до 01.10.2007.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 30.11.2007 по делу №А09-6863/07-21 по заявлению ЗАО «Фармакор» о признании недействительными решения и предписания УФАС по Брянской области от 05.09.2007, заявленные требования удовлетворены частично. Решение УФАС по Брянской области №2459 от 05.09.2007 признано недействительным в части признания ненадлежащей рекламы ЗАО «Фармакор»,  как нарушающей требования п.4 ч.5 ст.5 ФЗ «О рекламе» и выдачи предписания по данному основанию,  и предписание от 05.09.2007 №2460 в части прекращения нарушения п.4 ч.5 ст.5 ФЗ «О рекламе». В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

25.04.2008 сотрудниками Управления выявлен факт распространения новых рекламных листовок ЗАО «Фармакор», в которых при перечислении ассортиментной продукции нет пометок об ознакомлении с инструкцией и необходимости консультации специалиста.

По данному факту руководителем Управления составлен протокол от 22.05.2008 №37-А об административном правонарушении, предусмотренном ч.2.4 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением от 23.05.2008 на Общество наложен административный штраф в размере 300 000 рублей.

Не  согласившись  с  указанным  постановлением,  ЗАО  «Фармакор»  обратилось в Арбитражный суд  Брянской области с настоящим  заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что в случае, если лицом выполнено предписание по выявленному нарушению законодательства о рекламе, но в дальнейшем допущены новые (в том числе аналогичные ранее совершенному) нарушения законодательства о рекламе, такие действия лица не могут быть квалифицированы по ст. 19.5 КоАП РФ, а могут служить основанием для привлечения к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе является административным правонарушением, ответственность за которое установлена статьей 14.3  КоАП РФ.

Согласно части  2.4 статьи 19.5   КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Основанием для привлечения Общества к административной ответственности послужил факт неисполнения ЗАО «Фармакор» предписания от 05.09.2007 о прекращении нарушения.

Из положений п.п.3-5 ст.36 Федерального закона «О рекламе» следует, что предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе выдается по конкретному факту нарушения, в предписании должны быть указаны требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, т.е. конкретные действия, которые должно совершить лицо для устранения выявленного нарушения законодательства о рекламе.

Следовательно, довод апелляционной жалобы о том, что Управление в предписании имело ввиду прекратить нарушения законодательства о рекламе с целью недопущения (пресечения) распространения подобных рекламных  листовок в  дальнейшем, противоречит действующему законодательству.

При этом из материалов дела усматривается, что в соответствии с предписанием 24.12.2007 генеральным директором ЗАО «Фармакор» издан приказ №769А от 24.12.2007 об изъятии из всех аптек ЗАО «Фармакор» в г. Брянске рекламных буклетов с перечнем лекарственных средств, в которых отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией к их применению или получению консультации специалистов.

В нарушение требований ст.ст. 65, 200 АПК РФ Управление не представило суду доказательств того, что указанные рекламные буклеты не были изъяты Обществом из обращения.

В апреле 2008 года  Обществом выпущены новые рекламные  буклеты с указанием наименования аптечной сети «Фармакор», адресов и времени работы пунктов,  5-процентной скидкой на «весенний» ассортимент лекарственных средств с указанием его перечня.

Поскольку, как подтверждается материалами дела, Общество выполнило  предписание по выявленному нарушению законодательства о рекламе, но впоследствии допустило новые нарушения законодательства о рекламе, такие действия лица не могут быть квалифицированы по ст. 19.5 КоАП РФ, а могут служить основанием для привлечения к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного частью  2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, является невыполнение в установленный срок предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Поскольку материалами дела подтверждается, что общество выполнило предписание и изъяло ненадлежащую рекламу, вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, соответствует закону и подтверждается материалами дела.

В силу п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и  его отмене.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении подлежит признанию недействительным.

Ссылка заявителя жалобы на то, что судом не принято во внимание правильное применение  Управлением годичного срока давности привлечения к административной ответственности,  предусмотренной   частями  2.1-2.6 ст. 19.5 КоАП РФ, апелляционной инстанцией отклоняется в силу следующего.

Частью  2.4 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе влечет наложение административного штрафа.

Статьей 4.5 КоАП РФ предусмотрено, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся правонарушении - по истечении двух месяцев со дня обнаружения правонарушения.

Пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения, по которым предусмотренная нормативным правовым актом обязанность не была выполнена к определенному в нем сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока и такое правонарушение не является длящимся.

Исходя из анализа вышеуказанных норм, такое правонарушение, как невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных государственных органов, не может относиться к категории длящихся правонарушений и считается оконченным с момента истечения срока, установленного предписанием.

В связи с этим срок давности привлечения к административной ответственности следует исчислять с момента совершения административного правонарушения.

При этом следует отметить, что предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения к административной ответственности, устанавливаемый при нарушении законодательства о рекламе, в данном случае применению не подлежит, поскольку вменяемое обществу правонарушение регулируется главой 19 КоАП РФ, которая устанавливает ответственность за нарушение законодательства против порядка управления.

Поскольку Управление привлекло Общество по ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ, объектом правонарушения которой являются общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления государственного контроля (надзора), на данное правонарушение распространяется общий двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

Учитывая, что предписание Управления от 05.09.2007 обжаловано ЗАО «Фармакор» в арбитражный суд и решение суда, которым указанное предписание признано частично недействительным, вступило в законную силу 30.12.2007, пятнадцатидневный срок на его исполнение истек 15.01.2008. Следовательно,  срок  давности привлечения Общества  к административной ответственности  за неисполнение указанного предписания истек 16.03.2008. При этом постановление УФАС по Брянской области  о  привлечении его к административной ответственности  вынесено 23.05.2008.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что  постановление УФАС по Брянской области   вынесено с нарушением срока давности привлечения  к административной ответственности.

Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Суд первой инстанции установил все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применил нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену  судебного акта, не выявлено.

Руководствуясь п.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение     Арбитражного     суда Брянской области от 30.06.2008 года по делу №А09-4200/08-33 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                                                        В.Н. Стаханова

Судьи                                                                                                                Н.В. Еремичева

                                                                                                                  Е.Н. Тимашкова