Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу n А23-853/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                        

01 июля  2011 года                                                     Дело № А23-853/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня  2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июля 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего                           Тучковой О.Г., судей                                                           Тиминской О.А., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи                                       Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 28 апреля 2011 года

по делу № А23-853/2011 (судья Храпченков Ю.В.), принятое

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Калужской области (248001, Калужская область, г.Калуга, ул.Суворова, д.139, ИНН 4027020185, ОГРН 1024001337480)

к ИП Липинскому А.С. (249400, Калужская область, г.Людиново, ул.Кропоткина, д.23, кв.2, ИНН 402404218335, ЕГРИП 309402402200018)

о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Калужской области (далее – заявитель, административный орган) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) индивидуального предпринимателя Липинского Андрея Сергеевича (далее – ответчик, предприниматель).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 28.04.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, административный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, административный орган направил ходатайство о рассмотрении дела без его участия, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ, в отсутствие неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с рапортом от 19.01.2011, поданным начальнику УВД по Калужской   области,    и    принятым по нему решением,    был произведен осмотр помещений клуба, расположенного по адресу: г. Калуга-2,  ул. Привокзальная, д.9 «А».

По результатам осмотра составлен протокол от 21.01.2011, из которого следует, что осмотру подверглись помещения, принадлежащие ООО «Антарес», в которых находятся 15 единиц оборудования, подключенного к электрической сети.

На одном из экземпляров такого оборудования № 000406 игру осуществлял гражданин Васильев Павел Игоревич, имея на счете 70 руб., и по результатам игры эти деньги были им проиграны.

В проверяемом помещении находились документы, связанные с регистрацией и постановкой на налоговый учет ООО «Антарес», правила клуба «Олимп», выписка из прейскуранта цен на прокат оборудования, условия стимулирующей лотереи и договор поручения.

В ходе проверки было произведено изъятие по протоколу от 21.01.2011 копий отдельных документов и электронных плат с программным обеспечением игр: Resident, Island, Keks, fruit Cocktail, Lucky Haunter, Rock Climber, Giarage, Golden key, Greengrocery, Fruit Cocktail 2 в количестве 13 шт., а также произведен арест имущества ООО «Антарес»- игрового оборудования в количестве 15 шт., из которых 13 шт. без электронных плат и две единицы с электронными платами.

В этот же день были получены объяснения от Моряхиной А.Ю.,            Васильева П.И., Покотило Е.А., Болховитина С.Н. и вынесено определение об истребовании сведений в ООО «Антарес». Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ООО «Антарес» вынесено 22.01.2011 (.1, л.д.24-25).

Срок проведения административного расследования был продлен на основании определения от 17.02.2011  (т.1, л.д.63),  а  28.02.2011  вынесено постановление о  прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Антарес» (т.1, л.д.86) и возбуждено дело об административном          правонарушении   и проведении административного расследования в отношении    индивидуального предпринимателя    Липинского А.С.

Однако еще до прекращения производства по делу об административном правонарушении     в     отношении     ООО     «Антарес»     заявителем     было     вынесено определение об истребовании сведений от 24.01.2011 № 99/250 (т.1, л.д.121) у ООО «Игрософт» и 21.02.2011 получено письмо с ответом на поставленные вопросы, а также исследование от 07.02.2011 № 06/11.

По окончании административного расследования в присутствии представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, был составлен протокол об административном правонарушении, в котором сделан вывод  о нарушении предпринимателем Липинским    А.С. требований, установленных в ч.9 ст.16 Федерального закона № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», и совершении в этой связи административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В целях привлечения предпринимателя к административной ответственности административный орган в порядке статьи 23.1. КоАП РФ обратился в арбитражный суд с  заявлением.

          Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

 Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

 Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон №244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

 При этом в силу п.6 ст.4, п.3 ст.5 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Федерального закона  N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

 В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13  Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

 Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

 Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

 Данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 № 5889/10.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ установлено, что виновность лица в совершении административного правонарушения включена в перечень обстоятельств, подлежащих выявлению по делу об административном правонарушении.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснении лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что основными доказательствами по делу об административном правонарушении в части рассматриваемого эпизода являются составленные при проведении проверки: протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 21.01.2011, протокол изъятия от 21.01.2011, протокол ареста от 21.01.2011, объяснения Моряхиной А.Ю.  от 21.01.2011 и Васильева П.И. от 22.01.2011. Данные процессуальные документы составлены в отношении ООО «Антарес».

На момент проведения проверки в помещении клуба находились следующие документы: договор поручения от 01.01.2011 №2-50-ВК, акт приема-передачи товара от 01.01.2011, условия стимулирующей лотереи «Райская удача с Парадайс», свидетельство о постановке на учет ООО «Антарес».

Вместе с тем, как следует из материалов дела, административный орган постановлением от 28.02.2011 прекратил производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Антарес» и определением от 28.02.2011 возбудил дело об административном правонарушении в отношении ИП Липинского А.С.

Изложенное  свидетельствует  о  представлении  административным органом материалов административного дела в объеме, недостаточном для  рассмотрения заявления о привлечении ИП Липинского А.С. к административной ответственности.

В соответствии с разъяснением, данным Пленумом  Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации  в  п.7  постановления  от  02.06.2004  №  10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»,  при выявлении  в судебном заседании фактов неправильного составления протокола и оформления других материалов дела  либо неполноты представленных материалов суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования  административного органа  о  привлечении  к административной ответственности.

На основании изложенного суд первой инстанции, оценив в порядке, предусмотренном ст.ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, пришел к  обоснованному выводу об отсутствии в материалах дела безусловных и достоверных доказательств, свидетельствующих о совершении ИП Липинским А.С. в помещении, расположенном по адресу: г.Калуга, ул.Привокзальная, д.9 «А», вменяемого ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена санкцией ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно не приняты в качестве достоверных доказательств объяснения Моряхиной А.Ю., не принимается судом апелляционной инстанции, так как из материалов дела следует, что Моряхина А.Ю. состоит в трудовых отношениях с ООО