Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2011 по делу n А23-641/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

web: www.20aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула                                                                                   Дело №А23-641/2011

17 июня  2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена  16 июня  2011  года.

Постановление в полном объеме изготовлено   17 июня 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дорошковой А.Г.,

судей                                 Полынкиной Н.А. и Игнашиной Г.Д.,                           

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шульгач И.А.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-2461/2011) общества с ограниченной ответственностью «Фокус»        

на решение Арбитражного суда Калужской  области от  22.04.2011

по делу № А23-641/2011 (судья Смирнова Н.Н.), принятое

по заявлению прокурора города Обнинска Калужской области

к обществу с ограниченной ответственностью «Фокус»  

о привлечении к административной ответственности  по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя:  Сударчикова Л.В., поручение прокурора г. Обнинска от 09.06.2011 №38-89-11;

от  ответчика: Лютов Д.А., по доверенности от 28.01.2011; Тюфяков Л.Ю., по доверенности от 28.01.2011.

УСТАНОВИЛ:

          прокурор города Обнинска Калужской области  (далее – прокурор) обратился в Арбитражный  суд  Калужской  области  с  заявлением  о  привлечении  общества  с ограниченной  ответственностью  «Фокус»  (далее  – Общество)   к  административной  ответственности  по  части  2  статьи  14.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

            Решением арбитражного суда от 22.04.2011  заявленные требования удовлетворены.

            В апелляционной жалобе Общество просит решение отменить, ссылаясь на  неправильное применение судом норм материального; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.   

           Как следует из материалов дела, прокуратурой  г.  Обнинска  Калужской  области  совместно  с    сотрудниками ОВД по г. Обнинску, МИФНС России № 6 по Калужской области, РУ ФМБА России №  8,  Отделом  ГПН  г.  Обнинска  31.01.2011  проведена  проверка  исполнения лицензионного  законодательства  ООО  «Фокус»  в  арендованных  помещениях  по адресу: Калужская область,  г. Обнинск,  ул. Энгельса, д. 9  «а»  и д. 9 «б»,  по вопросу соблюдения  требований  Федерального  Закона  Российской Федерации   №  244-ФЗ  от 29.12.2008  «О  государственном  регулировании  деятельности  по  организации  и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

         Установленные в результате проверки нарушения положены в основу   постановления от 15.02.2011  о  возбуждении  дела  об административном  правонарушении,   предусмотренном частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ (т.1, л.д.8-11).

            Согласно ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 1.1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса. Поэтому в случае возбуждения дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое в силу ч.2 ст. 28.4 КоАП РФ  должно содержать  все сведения,  предусмотренные для протокола (ст. 28.2 Кодекса).

         В соответствии с ч. 3 ст. 23.1, ст. 28.8 КоАП РФ материалы об административном правонарушении  направлены  в арбитражный суд для привлечения общества к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.    

        Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006  №244-ФЗ государственное регулирование  деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игровых зон.

        В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ (постановление от 05.10.2010 №5889/10) организация азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП  РФ.

         В силу ст.  26.2 КоАП  РФ  доказательствами  по  делу  об административном  правонарушении  являются  любые  фактические  данные,  на основании  которых  судья,  орган,  должностное  лицо,  в  производстве  которых находится дело,  устанавливают  наличие  или отсутствие события  административного правонарушения,  виновности  лица,  привлекаемого  к  административной ответственности,  а  также  иные  обстоятельства,  имеющие  значение  для  правильного разрешения дела.

        Эти  данные  устанавливаются  протоколом  об  административном правонарушении,  иными  протоколами,  предусмотренными  КоАП РФ, объяснениями лица,  в  отношении  которого  ведется  производство  по  делу  об  административном правонарушении,  показаниями  потерпевшего,  свидетелей,  заключениями  эксперта, иными  документами,  а  также  показаниями  специальных  технических  средств, вещественными доказательствами. 

          В  ходе проверки, проведенной прокуратурой были составлены акты проверки (т.1, л.д. 14-16,17-22), протоколы осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (т.1, л.д.36-38), протоколы изъятия вещей и документов (т.1, л.д.34-35, 39-40) были допрошены свидетели.

          Согласно протоколу  изъятия  вещей  и документов (т. 1, л.д. 39-40) по адресу: Калужская область, г. Обнинск,  ул. Энгельса, д. 9 «а» были изъяты игровые  терминалы в количестве 15 шт. и согласно протоколу изъятия  вещей и документов от 31.01.2011 (т.1, л.д. 34-35) по адресу: Калужская область, г. Обнинск ул. Энгельса, д. 9 «б» были изъяты игровые терминалы в количестве 71 шт., всего 86 шт.

         Вместе с тем  объяснения граждан Дубенко Ю.В., Лемака А.А., Шестаковой А.А., Юрченкова И.Ю., Чобаняна С.А., Румняцевой К.А. административным органом получены с  нарушением  статьи  25.6  КоАП  РФ,  последним не были  разъяснены  права   и  они  не  были  предупреждены  об  административной  ответственности  и  ответственности  за  дачу  заведомо  ложных показаний.

        Однако, в судебном заседании первой инстанции были   допрошены  в  качестве  свидетелей Румянцева  К.А.,  Шестакова  А.А.,  Дубенко  Ю.В.,  Чобанян  С.А.,  Рубцов  А.Ю., Храмеев А.В., которые  подтвердили факт осуществления Обществом деятельности по организации  и  проведению  азартных  игр с использованием  игровых автоматов,  поскольку  из  смысла  игровых  программ  следует,  что  путем  случайного выбора при нажатии функциональной клавиши останавливается движение символов в виде  различных  фигур,  осуществляется  покадровая  демонстрация  графических картинок в хаотичном порядке: фруктов, предметов и т.п.  При  выпадении    выигрышной  комбинации  графических  изображений начисляются  «призовые  баллы»  (кредиты).  В  ходе  указанной  игры  участником проиграны лотерейные «баллы» и  завершена игра.  Участник игры осуществляет ставку, а именно, с помощью помещения денег в купюроприемник с целью совершить игру на игровом оборудовании, расположенных в зале игровых автоматах. Данное обстоятельство в совокупности с тем, что  участник игры играет самостоятельно, является признаком азартной игры. 

      Предоставление доказательств совершения юридическим лицом административного правонарушения после обращения в арбитражный суд с заявлением в порядке ст. 203 АПК РФ не противоречит действующему законодательству, является допустимым в силу необходимости подтверждения доводов, изложенных в заявлении о привлечении лица к  административной ответственности. Таким образом показания  опрошенных  арбитражным судом свидетелей, которые изначально были указаны в материалах проверки, являются надлежащими доказательствами по делу.

       При таких обстоятельствах суд первой инстанции, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.1  КоАП  РФ.

         Довод  апелляционной жалобы о том, что не  проведена  техническая  экспертиза оборудования,  которое   является  развлекательным,  судом апелляционной инстанцией отклоняется,  поскольку  в  материалах дела имеются доказательства, подтверждающие в совокупности, что изъятые терминалы являются игровыми аппаратами для осуществления азартных игр. 

            По буквальному смыслу положений части 2 статьи 8.28 Коап РФ во взаимосвязи с частью 1  его статьи 3.7, обязывающих суд назначать правонарушителю административный штраф с конфискацией орудия совершения административного правонарушения, дополнительное административное наказание назначается независимо от того, принадлежит ли это имущество лицу, в отношении которого ведется производство по данному делу., т.е. правонарушителю.

            Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.04.2011 №6-П  положения части 2 статьи  8.28 КоАП РФ признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения допускают конфискацию орудий совершения административного правонарушения, принадлежащему лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение.

            В соответствии со ст. 79 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 №1-ФКЗ (ред. от 28.12.2010) «О конституционном Суде Российской Федерации» позиция  Конституционного Суда Российской Федерации относительно того, соответствует ли Конституции Российской Федерации смысл нормативного правового акта или его отдельного положения, придаваемый им правоприменительной практикой, выраженная в постановлении Конституционного Суда РФ, в т.ч. в постановлении по делу о проверке по жалобе на нарушение конституционных прав и свобод граждан конституционности закона, примененного в конкретном деле, или о проверке по запросу суда конституционности закона, подлежащего применению в конкретном деле, подлежит учету правоприменительными органами с момента вступления в силу соответствующего постановления Конституционного Суда Российской Федерации.

            С учетом постановления Конституционного Суда от 25.04.2011 №6-П  наказание в виде конфискации орудий совершения административного правонарушения (игровых терминалов в количестве 86 штук), не принадлежащих обществу «Фокус», а арендуемых им у  ООО «Купола» по договору аренды от 01.07.2010 (т.1 л.д. 72-84), подлежит отмене.

          Руководствуясь ч.4.1 статьи 206,  пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд

ПОСТАНОВИЛ:

         решение   Арбитражного     суда Калужской  области от 22.04.2011   по делу №А23-641/2011  отменить в части конфискации изъятых по протоколам изъятия вещей и документов от 31.01.2011 игровых   терминалов в количестве 86 штук, находящихся на ответственном хранении в ОАО «Сигма» по адресу: Калужская область, г. Обнинск, пр. Ленина, д.121.

         В остальной части решение от 22.04.2011 по данному делу оставить без изменения.

         Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Федеральный   арбитражный     суд     Центрального округа в г. Брянске в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Председательствующий

Судьи

                А.Г. Дорошкова

               Н.А. Полынкина

                  Г.Д. Игнашина