Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2011 по делу n А23-215/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

26 мая 2011 года

Дело №А23-215/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  24 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  26 мая 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Полынкиной Н.А., Дорошковой А.Г.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   Принеслик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области

на решение  Арбитражного суда Калужской области

от 21.03.2011 по делу № А23-215/2011 (судья Носова М.А.)

по заявлению ООО «Донг Чжин Корус»

к  Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области

об отмене постановления о назначении наказания по делу об административном правонарушении,

при участии:

от  заявителя: не явились, извещена надлежаще,

от ответчика: не явились, извещена надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

общество  с  ограниченной  ответственностью  «Донг Чжин Корус»  (далее  – Общество)  обратилось  в  Арбитражный  суд  Калужской  области  с заявлением  к  Управлению  Федеральной  миграционной  службы  по  Калужской области (далее – Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 06.12.2010 №1188  о привлечении к административной ответственности.

 Решением суда первой инстанции от 21.03.2011 требования удовлетворены.

Управление обжаловало решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Общество возражало против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, на основании распоряжения начальника Отдела УФМС России по Калужской области от  18.03.2010 №53 Отделом УФМС по Калужской области совместно с сотрудниками Отдела УФСБ России по Калужской области  проведена внеплановая проверка ООО «Донг Чжин Корус», находящегося по адресу: Калужская область, г. Обнинск, ул. Киевское шоссе 57,   по вопросам соблюдения требований миграционного законодательства Российской Федерации.

            В ходе проверки установлен факт привлечения Обществом  гражданки  республики Узбекистан Нишановой Тамары Ибрагимовны, 23.03.1971 года  рождения,  осуществляющей   трудовую  деятельность  в  качестве упаковщицы  без разрешения на работу в  Калужской области. 

          По результатам    проверки в отношении ООО  «Донг Чжин Корус» 21.05.2010    составлен  протокол  об административном  правонарушении  №1188  по  части  1  статьи  18.15  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а постановлением от 06.12.2010 №1188 Общество  привлечено к административной ответственности в виде  штрафа в размере 300000 рублей.

        Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.       

Удовлетворяя  заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию  к статье 18.15 КоАП РФ в целях данной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

        Частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 №115-Ф3 «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» предусмотрено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ст.26.2 КоАП РФ).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

         Как следует из материалов дела,  гражданка  республики Узбекистан Нишанова Тамара Ибрагимовна, 23.03.1971 года  рождения,   в  день  проверки  26.03.2010 находилась  на  территории  производства,  принадлежащего  заявителю,  по  адресу:  Калужская  область,  г. Обнинск,  Киевское  шоссе,  д.57,  где  осуществляла  трудовую деятельность  в  качестве  упаковщицы.  Разрешение  на  работу  на территории Калужской области иностранный гражданин не имел. 

        Эти обстоятельства отражены в протоколе об административном правонарушении от 06.12.2010 №1188,  подтверждаются договором на оказание услуг от 14.10.2009 №1-10/09, протоколами допроса свидетелей и генерального директора Общества, а также иными перечисленными в этом постановлении документами.

Статьями 3, 4 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон №294-ФЗ) установлено, что Управление, осуществляя внеплановую проверку, должно руководствоваться нормами названного Закона, устанавливающего определенные гарантии для лиц, деятельность которых проверяется органами государственного контроля (надзора) или органами муниципального контроля.

Особенности организации и проведения проверок, связанных с контролем и надзором в сфере миграции, установлены, в частности, Административным регламентом по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденным приказом МВД РФ №338, ФМС РФ №97 от 30.04.2009 (далее – Административный регламент).

В соответствии со ст.16 Закона №294-ФЗ, п.п.20, 45 Административного регламента по результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт, с которым должно быть ознакомлено должностное лицо или законный представитель объекта проверки.

В силу пп. 6 п. 2 ст. 20 Закона №294-ФЗ к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных в том числе частью 4 статьи 16 настоящего Федерального закона (в части непредставления акта проверки).

Результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 20 Федерального закона № 294-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции, акт проверки административным органом составлен не был. Данный факт Управлением не оспаривается.

Следовательно, Управлением допущено грубое нарушение требований, установленных пп. 6 п. 2 ст. 20 Закона № 294-ФЗ.

Довод апелляционной жалобы о том, что со стороны административного органа были осуществлены меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренные ст. 27.1 КоАП РФ, несостоятелен.

В обоснование указанного довода Управление ссылается на действия, которые были совершены им в рамках осуществления государственного контроля (надзора) в порядке, определенном Законом №294-ФЗ.

Между тем названные действия не относятся к мерам обеспечения производства по делу об административных правонарушениях, предусмотренным ст.27.1 КоАП РФ.

Положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, при составлении протокола лицам, в отношении которых составляется протокол, разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

В силу  ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 6 постановления № 5, извещение о времени и месте рассмотрения дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью).

В п. 10 постановления №10 разъяснено, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Такое процессуальное требование призвано обеспечить ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как именно при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, а также предоставляется право давать объяснения и делать замечания по содержанию протокола (ст. 28.2 КоАП РФ).

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от  21.05.2010 №1188   составлен в отсутствие законного представителя Общества.

В качестве доказательства надлежащего извещения ООО «Донг Чжин Корус» Управление представило уведомление от 21.04.2010 №394 о назначении даты составления протокола об административном правонарушении на 12.05.2010  на 11 час 00 мин.

В связи с тем, что у административного органа имелись сомнения в доставке уведомления в адрес лица, привлекаемого к административной ответственности, ООО «Донг Чжин Корус» было направлено уведомление от 17.05.2010 №485 о назначении даты составления протокола об административном правонарушении на 21.05.2010 на 10 час 30 мин,  которое по  почте Обществу не направлялось, а было направлено лишь посредством факсимильной связи. 

Общество оспаривает факт получения указанного уведомления и принадлежности ему телефонного номера, по которому отправлен факс.

Из представленного отчета об отправке указанного факса не представляется возможным установить лицо, принявшее уведомление, а также номер факса получателя.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на надлежащее уведомление Общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении отклоняется в связи со следующим.

В обоснование своей позиции Управление ссылается на то, что уведомление от 17.05.2010 №485  было направлено в адрес законного представителя Общества – генерального директора факсимильной связью по номеру (48438) 6-19-24, что, по мнению Управления, подтверждается ответом из ЦПКК КФ ОАО «Центртелеком» от 31.03.2011 №22-16/515, согласно которому уведомление было успешно направлено факсимильной связью на номер (48438) 6-19-24. Кроме того, специалист по кадрам ООО «Донг Чжин Корус» Трускова Т.Ю. подтвердила его получение.

Между тем письмо ЦПКК