Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2011 по делу n А23-141/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

24 мая 2011 года

Дело №А23-141/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  17 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  24 мая 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Дорошковой А.Г., Полынкиной Н.А.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   Принеслик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Кировского межрайонного прокурора

на решение  Арбитражного суда Калужской области

от 18.03.2011 по делу № А23-141/11  (судья Дорошина А.В.)

по заявлению Кировского межрайонного прокурора

к ИП Мелкову Д.В.,

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от  заявителя: Сударчиковой Л.В.,

от ответчика: не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

Кировский межрайонный прокурор Калужской области (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Мелкову Денису Васильевичу (далее - Предприниматель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 18.03.2011 в удовлетворении требований отказано.

Прокурор обжаловал решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, 21.12.2010 Кировской межрайонной прокуратурой Калужской области совместно с сотрудниками Кировского ОНД УНД ГУ МЧС по Калужской области МОВД «Кировский» и ОРЧ 3 ОБЭП УВД Калужской области проведена проверка деятельности Предпринимателя, в арендованном им помещении по адресу: Калужская область, г.Киров, ул. Пролетарская, район малого рынка, по вопросу соблюдения требований Федерального закона Российской Федерации №244-ФЗ от 29.12.2008 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон).

По результатам проверки 11.01.2011 Прокурором в отношении Предпринимателя вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 заявление о привлечении Общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Таким образом, для привлечения лица к административной ответственности необходимо доказать сам факт осуществления требующей лицензирования предпринимательской деятельности  без соответствующей лицензии, то есть факт организации и проведения азартных игр с использованием игрового оборудования.

Как следует из материалов дела, Предприниматель имеет лицензию №66682 от 17.04.2009 сроком действия до 17.04.2014 на оказание телематических услуг связи, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

По договору от 01.02.2010 Предприниматель арендовал у ООО «КЭШ ПОРТ» оборудование для оказания телематических услуг - информационные киоски ИК-01, предназначенные для доступа в сеть Интернет и не являющиеся игровым оборудованием (п.1.1 договора).

Данный договор заключен сроком на шесть месяцев до 01.08.2010 и, как следует из соглашения от 02.08.2010, расторгнут в связи с истечением срока действия.

Таким образом, на момент проведения проверки несмотря на то, что указанное оборудование находилось в помещении, арендуемом Предпринимателем, оно не принадлежало ему на каком либо праве.

Доказательств того, что информационные киоски ИК-01 (интернет-терминалы), описанные в акте проверки Кировской межрайонной прокуратуры от 21.12.2010, протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 21.12.2010, протоколе изъятия вещей и документов от 21.12.2010 и установленные по адресу: Калужская область, г.Киров, ул.Пролетарская, район малого рынка, являются игровым оборудованием, суду не представлено.

Испытание электронных автоматов (ИК-01) с целью утверждения типа их принадлежности к игровым автоматам с денежным выигрышем не проводились. Проверка соответствия интернет-киосков ИК-01, их технических характеристик распространяющихся на них требованиям в ходе проверки не проводилась.

Также отсутствуют доказательства того, что Предприниматель является участником основанных на риске соглашений, устанавливает правила проведения азартных игр, принимает ставки и за свой счет выплачивает выигрыши посетителям.

Каких-либо доказательств,  подтверждающих, что пользователи Интернет-системы (посетители интернет-клуба) не могут самостоятельно    распоряжаться электронными    денежными    средствами, находящимися на их балансе в системе, и использовать оборудование, присоединенное к сети Интернет, по своему личному усмотрению для доступа на выбранный ими самостоятельно сайт, суду не представлено.

Акт заказа услуги от 21.12.2010 сам по себе не свидетельствует об организации ответчиком азартных игр, так как оказание услуг по предоставлению сети Интернет является платным.

Фотоснимки, приложенные к акту проверки, также не могут подтверждать указанные обстоятельства, так как  не имеется данных о том,  где сделаны указанные фотографии, когда и кем.

Относительно же показаний (объяснений) свидетелей Варочко Ю.В., Шапран М.А., Васюкова М.В., Чубыревой Е.В., Хотова Е.Л. суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Признавая полученные объяснения ненадлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении суд указал, что данные объяснения получены с нарушением ч. 5 ст. 25.6 КоАП РФ, поскольку  свидетели не предупреждались об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Вместе с тем, в силу гл. 25 КоАП РФ свидетель является участником производства по делу об административных правонарушениях, то есть положения ст. 25.6 КоАП РФ применяются только к объяснениям,  полученным после возбуждения дела об административном правонарушении.

В силу ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в частности, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Объяснения указанных лиц достаточно для возбуждения дела об административном правонарушении, однако изложенные в них факты должны быть проверены и удостоверены в соответствии с требованиями административного производства по делу об административном правонарушении.

Судом установлено, что впоследствии показания названных лиц отобраны и зафиксированы Прокурором в установленном порядке.

Вместе с тем, данные показания получены Прокурором в нарушении ст. 26.3 КоАП РФ уже после подачи заявления в суд, вследствие чего не могут быть признаны доказательствами по делу.

Опрос указанных лиц в судебном заседании не проводился.

Доводы жалобы о правомерности получения объяснений после подачи заявления в суд по названным основаниям отклоняются.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об имевших место существенных нарушениях процедуры привлечения к административной ответственности.

В соответствии со ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурор выносит постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ, а именно: дату и место его вынесения, должность, фамилию и инициалы лица, вынесшего постановление, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, место, время совершения и событие административного правонарушения, статью данного Кодекса или закона субъекта РФ, предусматривающую административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, а также запись о разъяснении данным лицам их прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ.

Частью 3 ст. 28.2 КоАП РФ предусмотрено разъяснение прав и обязанностей, установленных КоАП РФ для участников производства, среди которых установленное ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ право давать объяснения по делу и заявлять отводы.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, а также предоставлено право представить объяснения и замечания по содержанию протокола (ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ).

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении (ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ).

Законными представителями юридического лица в соответствии с ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Таким образом, протокол об административном правонарушении (а в рассматриваемом случае постановление прокурора по делу об административном правонарушении) составляется в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. При привлечении к административной ответственности юридического лица, в качестве лица, присутствующего при составлении протокола (постановления прокурора), должен выступать законный представитель организации.

Толкование указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения привлекаемого к административной ответственности лица либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом наличие состава административного правонарушения не может являться основанием для привлечения к административной ответственности, если в ходе производства по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения процессуальных требований.

Данная правовая позиция закреплена в положениях ч. 2 ст. 211 АПК РФ, а также отражена в п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

Так, указанным постановлением разъяснено, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия,  являются ли причины неявки уважительными.

Такое процессуальное требование призвано обеспечить ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как именно при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, а также предоставляется право давать объяснения и делать замечания по содержанию протокола (ст. 28.2 КоАП РФ).

Из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, усматривается, что оно было вынесено в отсутствии законного представителя ответчика.

В подтверждение уведомления ответчика о дате и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором представлено уведомление, направленная по адресу регистрации индивидуального предпринимателя Мелкова Д.В. - г.Жиздра Калужской области, ул. Красноармейская, д.49.

Получение уведомления индивидуальный предприниматель отрицает, так как по адресу регистрации не проживает, его фактическим адресом является г. Калуга, ул.Мстихинская, д.8, кв.1.

Указанный адрес был известен административному органу, так как он содержится в договоре аренды помещения, где проходила проверка.

Из почтового уведомления, направленного по адресу регистрации индивидуального предпринимателя Мелкова Д.В., однозначно нельзя сделать вывод, что уведомление вручено непосредственно адресату, так как уведомление заполнено почтальоном, и подписи ответчика не содержит.

Довод жалобы о том, что у Прокурора отсутствовали основания сомневаться в получении заявителем уведомления, отклоняется.

Доказательств соблюдения прав заявителя (уведомления его о времени и месте вынесения постановления) не имеется, а то обстоятельство, что у Прокурора формально не было оснований сомневаться  в получении заявителем уведомления, в данном случае не имеет значения, так как судом установлено, что в действительности права заявителя соблюдены не были.

Ссылка заявителя на пленум ВС РФ от 24.03.2005 № 5 отклоняется, так как позиция ВС РФ в силу норм АПК РФ не может быть положена в основу решения арбитражного