Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2011 по делу n А09-159/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

20 мая 2011 года

Дело № А09-159/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего      Тиминской О.А.

судей                                      Полынкиной Н.А., Еремичевой Н.В.,

по докладу судьи                  Тиминской О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврухиной А.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО «Теплодом»

на решение Арбитражного суда Брянской области

от 03.03.2011  по делу №А09-159/2011 (судья Петрунин С.М.), принятое

по заявлению  ООО «Теплодом»

к  Межрайонной ИФНС России №6 по Брянской области,

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Брянской области,

об оспаривании постановления  № 22 от 30.11.2010 и решения от 23.12.2010, о назначении административного наказания,

при участии:

от заявителя: не явились, извещены,

от ответчика: не явились, извещены,

от третьего лица: Куликова Е.В.- главный специалист- эксперт правового  отдела (доверенность №03-07/00363 от 18.01.2011),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Теплодом» (далее - ООО «Теплодом», общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением об отмене постановления Межрайонной ИФНС России №6 по Брянской области (далее – Инспекция) от 30.11.2010 № 22 о назначении административного наказания и отмене решения Управления Федеральной налоговой службы по Брянской области (далее – Управление) от 23.12.2010.

Решением суда от 03.03.2011 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу.

Ответчик и заявитель, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, своих представителей в заседание апелляционной инстанции не направили, представили ходатайства о рассмотрении дела без участия их представителей, в связи с чем апелляционная инстанция находит возможным провести судебное разбирательство без их участия в порядке ст.ст. 266,156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Жалоба рассмотрена в порядке ст.ст. 163, 266 АПК РФ после перерыва, объявленного судом в судебном заседании 10.05.2011.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя третьего лица, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда подлежит отмене  исходя из следующего.

Судом установлено, что на основании поручения №55 от 12.11.2010 должностными лицами Межрайонной ИФНС России №6 по Брянской области - старшим государственным налоговым инспектором Тепляковым     Г.Г.,  главным государственным     налоговым инспектором Михеевой И.А. совместно с сотрудником УНП УВД по Брянской области оперуполномоченным   Горбачевым   С.В. 15.11.2010   была   проведена   проверка соблюдения ООО     «ТеплоДом»  Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В ходе проверки выявлено, что кассир – операционист Шкабарина Н.П. при продаже Горбачеву С.В. плиты пенополистироловой ПСБ–С стоимостью 93 рубля 00 копеек осуществила наличный денежный расчет без применения контрольно-кассовой техники.

Указанное нарушение отражено в акте № 55 от 15.11.2010 проверки выполнения требований Федерального закона от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В этой связи Инспекцией составлен протокол от 16.11.2010 № 18 об административном правонарушении в отношении ООО «ТеплоДом» по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и вынесено постановление от 30.11.2010 № 22 по делу об административном правонарушении о привлечении Общества к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Не согласившись с постановлением от 30.11.2010, ООО «ТеплоДом» подало жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Брянской области.

Решением Управления от 23.12.2010 постановление Инспекции оставлено без изменения, а жалоба - без удовлетворения.

Полагая, что привлечение к административной ответственности произведено с нарушением требований закона, ООО «ТеплоДом»  обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что состав правонарушения доказан, существенных нарушений законодательства при проведении  проверки не допущено.

Апелляционная инстанция находит данный вывод ошибочным.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы в силу положений ст. 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, но не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно ст. 13 этого Закона на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется, в том числе оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации.

Часть 7 статьи 8 Закона N 144-ФЗ устанавливает, что проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Системное толкование изложенных норм права позволяет сделать вывод о том, что мероприятие, указанное в ч. 7 ст. 8 Закона № 144-ФЗ, может рассматриваться как одна из форм ведомственного контроля за законностью оперативно-розыскной деятельности.

Из поручения №55 от 12.11.2010 (л.д.48), акта проверки № 55 от 15.11.2010( л.д.10-11) следует, что проверка соблюдения требований Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" проведена сотрудником УНП УВД по Брянской области оперуполномоченным   Горбачевым   С.В. совместно с государственными налоговыми инспекторами  на основании поручения руководителя инспекции.

Судом не учтено, что участие сотрудника УНП УВД по Брянской области Горбачева С.В. при проведении проверочной закупки не свидетельствует о соответствии осуществленного оперативно-розыскного мероприятия требованиям Закона N 144-ФЗ, поскольку такая закупка может быть проведена только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Однако материалы дела не содержат доказательств вынесения компетентным органом соответствующего постановления на проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «ТеплоДом» в соответствии с ч. 7 ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Довод ответчика о том, что письмом УНП УВД по Брянской области от 05.05.11 исх.56/1800 заместитель начальника Управления сообщил Инспекции на ее запрос от 03.11.10 о выделении Горбачева С.В. для проведения совместных проверочных мероприятий ООО «Теплодом», отклоняется.

Во-первых, данное письмо не может быть приравнено к соответствующему постановлению как процессуальному документу.

Во-вторых,  письмом УНП УВД со ссылкой на  совместный приказ МВД РФ №495, ФНС РФ №ММ-7-2-347 от 30.06.2009 «Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений" дан ответ на запрос Инспекции от 03.11.2010  №13-11/11666, которым последняя просила Управление со ссылкой на этот же Приказ выделить сотрудника для участия в контрольных мероприятиях в отношении ООО «ТеплоДом»   с указанием на имеющуюся информацию о сокрытии обществом наличных денежных средств от налогообложения.

Вместе с тем вышеупомянутый приказ, утвердивший Инструкцию о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, распространяется только на выездные налоговые проверки, которые проводятся должностными лицами налоговых органов с участием сотрудников органов внутренних дел в соответствии с п. 1 ст. 36 Налогового кодекса РФ и п. 33 ст. 11 Закона РФ от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" (п.3 Инструкции).

Таким образом, на основании данных норм сотрудники УНП УВД выделяются для проведения совместных выездных налоговых проверок в рамках налогового законодательства, в то время как в рассматриваемом случае имеет место проведение проверки в порядке Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что УНП УВД по Брянской области, выделяя сотрудника Горбачева С.В. (письмо от 05.05.2011 №56/1800), было введено в заблуждение относительно планируемых Инспекцией проверочных мероприятий в отношении Общества.

Статьей 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ).

Проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки с участием сотрудника милиции, полномочия которого для осуществления такого оперативно-розыскного мероприятия не оформлены в предусмотренной Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" форме, не соответствует требованиям закона. В этой связи документы, составленные инспекцией в ходе проведения такой проверочной закупки, не могут в силу ч. 3 ст. 26.2 Кодекса являться доказательствами совершения административного правонарушения.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" существенные нарушения порядка проведения проверки являются самостоятельным основанием для признания незаконным и отмене ненормативного правового акта административного органа.

По правилам ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об  оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. 269 п.2, ст. 270 ч.1 п.4, ст.271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

                                                           ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 03.03.2011  по делу №А09-159/2011 отменить.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Теплодом» требования удовлетворить.

Признать незаконными и отменить постановление начальника Межрайонной ИФНС России №6 по Брянской области Маркелова А.А. от 30.11.2010 № 22 о назначении административного наказания и решение  Управления Федеральной налоговой службы по Брянской области   от 23.12.2010 в отношении ООО «Теплодом».

Возвратить ООО «Теплодом»  из федерального бюджета 2000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе, уплаченной по платежному поручению от 11.03.11 № 162.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа (в г. Брянске) в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

Н.А. Полынкина

Н.В. Еремичева