Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2011 по делу n А54-697/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

[email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула

11 мая 2011 года

Дело №А54-697/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  05 мая 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме    11 мая 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Стахановой В.Н.,

судей                                  Еремичевой Н.В., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хавториным Р.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-1947/2011)  общества с ограниченной ответственностью «Виктория»

на решение Арбитражного суда Рязанской области

от 28.03.2011 по делу №А54-697/2011 (судья Крылова И.И.), принятое

по заявлению  прокурора Ряжского района Рязанской области

к обществу с ограниченной ответственностью «Виктория»

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя: прокурора Ряжского района Рязанской области – не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от ответчика: обществу с ограниченной ответственностью «Виктория» - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

прокурор Ряжского района Рязанской области (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Виктория" (далее - ООО «Виктория», Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 28.03.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле, прокурор направил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей.

Руководствуясь ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей сторон не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Как следует из материалов дела, 27.01.2011 сотрудниками прокуратуры Ряжского района и БППР и ОДО по Ряжскому муниципальному району проведена проверка соблюдения Обществом требований законодательства в сфере организации и проведения азартных игр.

В ходе проведения проверки установлено, что в помещении, расположенном по адресу: Рязанская область, г. Ряжск, ул. Энгельса, д.18, ООО «Виктория» осуществляет деятельность по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне.

Так, в ходе осмотра помещения, расположенного по указанному адресу, установлено, что в нем находятся 22 лотерейных аппарата, у которых отсутствуют средства приема-выдачи денежных знаков, 6 из которых – в рабочем состоянии.

В тот же день отобраны объяснения у посетителей клуба, которые пояснили, что целью посещения ими клуба было желание поиграть в игровые автоматы, для чего они передали оператору клуба денежные средства. Оператор при помощи  ключа активировал выбранные лотерейные аппараты и предоставил возможность посетителям самостоятельно играть с помощью клавиатуры (л.д.16-17).

По результатам проверки составлен акт осмотра помещений, территорий от 27.01.2011 (л.д.20-21).

Кроме того, произведено изъятие  лотерейных аппаратов в количестве 6 шт.,   что подтверждается протоколом ареста товаров, транспортных средств и иных вещей от 27.01.2011 (л.д.22).

В тот же день сотрудниками прокуратуры опрошен оператор клуба – Скоромникова Л.А., которая от дачи объяснений отказалась в соответствии со ст.51 Конституции Российской Федерации (л.д.15).

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, прокурор 21.02.2011 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.11-14).

В связи с тем, что частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, отнесено к подведомственности арбитражных судов, прокурор обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

В силу ч.1 ст.2 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон №138-ФЗ) лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором, и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п.2 ст.3 Закона №138-ФЗ бестиражная лотерея представляет собой лотерею, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Требования к проведению розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи определены в статье 19 Закона №138-ФЗ, согласно которой розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в: 1) выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков; 2) сопоставлении выявленной участником лотереи информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестиражной лотереи.

Запрещается использование процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи до начала такого розыгрыша.

Пунктом 14 статьи 2 Закона №138-ФЗ определено, что лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон №244-ФЗ)  определено, что азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Согласно ст. 3 Закона №244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с ч. 1 и ч.2 ст. 5 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Закона №244-ФЗ).

Частью 2 статьи 9 Закона №244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст.13 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в частности, путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона №244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.10.2010 №5889/10.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ходе проверки прокурором установлено, что ООО «Виктория» в помещении, расположенном по адресу: Рязанская область, г. Ряжск, ул. Энгельса, д.18, использует в своей деятельности 6 электронных автоматов, подключенных к электросети, у которых отсутствуют средства приема-выдачи денежных знаков.

Как следует из объяснений Романюка А.С. и Певина С.В.,  27.01.2011 они зашли в игровой клуб, расположенный по адресу: Рязанская область, г. Ряжск, ул. Энгельса, д.18, для того, чтобы поиграть на игровых автоматах. С этой целью они передали оператору денежные средства в размере 100 руб. каждый и указали автоматы, на которых они хотели выиграть денежные средства. Оператор взял у них деньги и с помощью ключа выставил на игровом автомате по 100 баллов. После этого оператор ушел на свое рабочее место, а Романюк А.С. и Певин С.В. начали игру путем нажатия клавиш на клавиатуре, ожидая определенную комбинацию знаков на мониторе электронного автомата, означающую выигрыш.

 После окончания игры оператор предложил Певину С.В. поучаствовать в стимулирующей лотерее "Элитный Интернет", для чего дал ему дисконтную карту. После активации карты через считывающее устройство выяснилось, что дисконтная карта без выигрыша. При этом перед началом игры на электронных автоматах оператор не предупредил участников игры о том, что они будут участвовать в стимулирующей лотерее.  

Между тем смысл лотерейного оборудования, который придается ему Законом №138-ФЗ в свете положений отвечающих требованиям проведения бестиражной стимулирующей лотереи (пункт 1 статьи 2, пункт 2 статьи 3, статьи 16 названного Закона) должен заключать в себе следующие операции. Лотерейный автомат предлагает участнику лотереи билет, квитанцию, иной документ, предусмотренный условиями лотереи.

На этом документе обозначается игровая комбинация, штрих-код.

Для того чтобы узнать выигрышная игровая ситуация или нет, достаточно поднести билет к сканеру штрих-кода. Если игровая комбинация выигрышная, то автомат распознает сумму выигрыша или выдает его в виде денежного эквивалента или, исходя из условий проведения лотереи, информирует организатора лотереи, который также выдает денежный эквивалент или определенный приз.

По внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства (например, купюроприемник).

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

Вместе с тем материалами дела подтверждено, что размер ставок на электронных автоматах не зависит от воли организатора. Электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным образом, в связи с чем, организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимального или минимального выигрыша.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данный розыгрыш не отвечает признакам стимулирующей лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию, тогда как лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределенного круга лиц. Между тем в рассматриваемом случае розыгрыш производится многократно для одного конкретного посетителя, путем игры на игровом - лотерейном оборудовании.

При этом, как правомерно указал суд первой инстанции, выдача участникам игры после ее окончания дисконтных карт стимулирующей лотереи «Элитный Интернет» не может отвечать требованиям проведения бестиражной стимулирующей лотереи, определенным Законом №138-ФЗ.  

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «Виктория» фактически осуществляло деятельность,