Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2011 по делу n А23-4872/10А-13-224. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                        

05 мая 2011 года                                                     Дело № А23-4872/10А-13-224

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая  2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 мая 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего                           Тучковой О.Г., судей                                                           Капустиной Л.А., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи                                       Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Экслер»

на решение Арбитражного суда Калужской области от 05.03.2011

по делу № А23-4872/10А-13-224 (судья Ипатов А.Н.), принятое

по заявлению прокурора г. Обнинска Калужской области

к ООО «Экслер»

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Лазукиной О.Г. – прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Тульской области по поручению от 27.04.2011, удостоверение ТО №084609 ОТ 09.06.2010,

от ответчика: не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

прокурор г. Обнинска Калужской области (далее – заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Экслер» (далее – общество, ответчик) по основаниям, предусмотренным  ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 05.03.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Ответчик в судебное заседание не явился, уведомлен надлежащим образом,  в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, прокуратурой г. Обнинска Калужской области, совместно с ОВД по г. Обнинску, МИФНС № 6 по Калужской области, РУ ФМБА России № 8, отделом ГПН г. Обнинска 14.12.2010 проведена проверка исполнения ООО «Экслер» лицензионного законодательства.

В ходе проверки было установлено, что на основании договора аренды нежилого помещения от 01.10.2010, заключенного с Ермаковым О.В., ответчику предоставлено в аренду нежилое помещение, расположенное по адресу: Калужская область, г. Обнинск, ул. Курчатова, д. 38б. В указанном помещении ответчиком установлено 20 игровых автоматов, имеющих порядковую нумерацию, находящихся у общества в безвозмездном пользовании по договору с Даниленко А.Я. от 05.04.2010 (л.д. 45).

Из пояснений представителя общества следует, что в арендуемом помещении обществом организован компьютерный клуб и   оказываются услуги по  предоставлению доступа к сети «Интернет» с использованием 20 единиц игровых интернет-терминалов с названием «Информационный киоск ИК-1», произведенных ООО «Ай-систем», серийные номера: 09.03.180, 09.03.177, 09.03.178, 09.02.012, 09.03.162, 09.02.014, 09.03 176, 09.03.175, 09.03.175, 09.03.174, 09.02.002, 09.02.020, 09.02.006, 09.02 010, 09.03.171, 09.02.007, 09.03.172, 09.03.155, 09.02.009, 09.03.173, 09.02.005 - и системного блока черного цвета (DEPO-ego), являющегося сервером.

Согласно техническому паспорту фирмы-изготовителя ООО «Ай-систем»              (л.д. 35-36) развлекательно-информационный киоск предназначен для доступа к ресурсам сети «Интернет».

В ходе проверки взяты объяснения игравших лиц Минеева Е.В. (л.д. 15), Гаранина М.И. (л.д. 16) и сотрудников игрового зала – администратора-кассира Хромачевой Е.С. (л.д. 14), менеджера Калачиковой М.С. (л.д. 13), подтвердившие факт работы игорного заведения. Составлен акт от 09.12.2010 (л.д. 42), протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 09.12.2010 (л.д. 41), акт закупки от 09.12.2010, акт проверки выполнения требований ФЗ от 22.05.2003        № 54-ФЗ от 09.12.2010 и другие материалы проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки прокурором вынесено постановление о возбуждении              дела  об административном правонарушении от 14.12.2010.

   В целях привлечения общества к административной ответственности прокурор в порядке статьи 23.1. КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

  Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

 Согласно ст. 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

 При этом в силу п.6 ст.4, п.3 ст.5 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Частью 3 ст.5 Федерального закона №244-ФЗ установлено, что деятельность по организации  и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Федерального закона  N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

 В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13  Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

 Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

 Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, посетители зала, расположенного по адресу: Калужская область, г. Обнинск, ул. Курчатова, д. 38б, выбирали любой из 20 интернет-терминалов, отдавали наличные денежные средства сотруднику ООО «Экслер», который зачислял их на электронный счет выбранного игрового интернет-терминала (при этом какой-либо товар, а также соответствующий товарный чек не выдавался). В зависимости от уплаченной денежной суммы на игровом табло отображалось количество инбайтов (1 рубль = 1 инбайт). В дальнейшем посетитель запускал игровую программу и использовал внесенные денежные средства для ставок. В процессе игры посетитель рискует как проиграть, то есть уменьшить или обнулить количество инбайтов, так и выиграть, то есть увеличить количество инбайтов.  В случае выигрыша клиент может в любой момент закончить игру и потребовать выдачи денег в сумме, равной количеству набранных  инбайтов.  Денежные средства выдавались посетителям сотрудником игрового зала наличными.

Участник игры заинтересован в увеличении количества инбайтов на данном оборудовании, так как это в дальнейшем обеспечивает ему получение денежного выигрыша на руки.

Следовательно, материалами дела подтверждается, что размер ставок не зави­сит от воли организатора. Электронное оборудование, с  помощью которого  проводится игра, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным об­разом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимального или минимального выигрыша. Кроме того, в рассматривае­мом случае розыгрыш производится многократно для одного конкретного посети­теля путем игры на игровом оборудовании.

Факт осуществления ответчиком азартных игр подтверждается объяснениями клиентов Минаева Е.В. (л.д.15), Гаранина М.И. (л.д.16), а также  сотрудников общества – Калачиковой М.С. (л.д.13) и Хромачевой Е.С. (л.д.14).

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не выявлено.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования и, как следствие, привлек ООО «Экслер» к административной ответственности, применив при этом санкцию в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб.

           Довод апелляционной жалобы о том, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, а так как ответчик не является таковым, то привлечение его по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ невозможно, судом апелляционной инстанции отклоняется, как основанный на неверном толковании норм права.

Из системного толкования норм Федерального закона №244-ФЗ следует, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон (за исключением букмекерских контор и тотализаторов).

Запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 ст.14.1 КоАП РФ, данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 № 5889/10, при этом содержащееся в данном постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Ссылка заявителя жалобы на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о проведении судебной экспертизы оборудования для выявления возможности его использования в качестве игрового судом апелляционной инстанции не принимается во внимание.

Из анализа материалов дела можно сделать однозначный вывод, что розыгрыш на спорном оборудовании отвечает признакам азартной игры, поскольку участник игры заинтересован в выигрыше призовых баллов на данном оборудовании, так как выигранные баллы в дальнейшем обеспечивают получение игроком денежного выигрыша на руки.

Имеющиеся  в зале терминалы предоставляют участнику игры возможность проведения игры самостоятельно посредством набора кредита оператором, а результат игры определяется заложенной игровой программой, что позволяет отнести названные терминалы к игровым автоматам с денежным выигрышем.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 05.03.2011 по делу                   № А23-4872/10А-13-224 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.       

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ, в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий                                                                        О.Г. Тучкова

Судьи                                                                                                      Л.А. Капустина

                                                                                                      Г.Д. Игнашина