Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2011 по делу n А68-8893/10. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

31 марта 2011 года

 Дело № А68-8893/10

Резолютивная часть постановления объявлена  25 марта 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 марта 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Полынкиной Н.А.,

судей                                  Игнашиной Г.Д., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А.,

при участии: 

от заявителя: Гуськов А.Н. – представитель по доверенности от 01.01.2011 № 2, паспорт 46 06 № 514123,

от ответчика: Маркина М.А. – ведущий специалист-эксперт по доверенности от 11.03.2011 № 85, удостоверение № 5613, Гурджибэк Б.Г. – ведущий эксперт по доверенности от 25.03.2011 № 103, удостоверение № 5686,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области от 23 декабря 2010 года по делу № А68-8893/10 (судья Рыжикова Н.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Морон» (далее – ООО «Морон») обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее – УФАС по Тульской области) о признании незаконным и отмене постановления от 26.08.2010 № АП-5/16-2010 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 100 000 рублей.  

Решением суда от 23.12.2010 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции необоснованно включена в решение по настоящему делу выдержка из решения Арбитражного суда Тульской области от 30.09.2010 по делу № А68-5355/10, которое было принято по иным основаниям и с другим составом участвующих лиц, в связи с чем в решении по настоящему делу допущены неустранимые противоречия в оценке действий ООО «Морон». Также заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о недоказанности административным органом события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, поскольку ООО «Морон» имело возможность указывать в протоколах согласования свободных отпускных цен реальные отпускные цены предприятия изготовителя, однако применило фальсифицированные значения этих цен, что и привело к их необоснованному завышению. Кроме того, заявитель жалобы ссылается на решение Советского районного суда от 15.09.2010, вступившее в законную силу, о привлечении должностного лица ООО «Морон» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, которое подтверждает совершение административного правонарушения юридическим лицом по настоящему делу.

Законность и обоснованность решения от 23.12.2010 прове­рены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Проанализировав материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО «Морон» (поставщик) и ИП Корыстовым В.В. (покупатель) заключен договор поставки от 10.03.2007 № О/Д-1-100. Предметом договора поставки являются лекарственные (в том числе сильнодействующие и ядовитые вещества, входящие в списки ПККН), диагностические, дезинфицирующие средства, изделия медицинского назначения, спиртосодержащая продукция (пищевая и непищевая продукция с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции) и иные товары, именуемые в дальнейшем «Товары», передаваемые поставщиком в собственность Покупателю, за определенную денежную сумму (цену) в сроки, оговоренные настоящим договором (п. 1.1. договора). Ассортимент, количество, цена единицы товара и общая сумма сделки определяются на каждую партию товара отдельно и согласовываются сторонами в каждом конкретном случае в приложениях (товарно-сопроводительных документах) к настоящему договору (п. 1.2 договора). Цены на реализуемые по настоящему договору товары основаны на обоюдном соглашении сторон, указаны в накладной и счете-фактуре в российских рублях на каждую партию поставляемого товара отдельно (п. 2.1 договора).

13.11.2009 УФАС по Тульской области на основании приказа ФАС России  № 762 проведена проверка соблюдения антимонопольного законодательства в сфере ценообразования на противовирусные лекарственные средства аптечными учреждениями Тульской области.

В ходе проведенной проверки было установлено, что аптечным учреждением ИП Корыстова В.В. и оптовым поставщиком лекарственных средств ООО «Морон» при реализации в период с октября по ноябрь 2009 года лекарственных средств «Арбидол», «Анаферон», «Анаферон детский» допущены нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в заключении в октябре и ноябре 2009 года вертикальных соглашений с ООО «Морон», оформленных документально в форме протоколов согласования свободных отпускных цен на лекарственные средства и изделия медицинского назначения, подлежащие продаже по свободным розничным ценам, и содержащих не соответствующие фактическим завышенные значения отпускных цен предприятия изготовителя, что привело к установлению необоснованно завышенных цен розничной продажи лекарственных средств на рынке розничной торговли фармацевтическими и медицинскими товарами Белевского района. Результатом указанных действий явилось ущемление интересов неопределенного круга лиц.

Комиссия УФАС по Тульской области, руководствуясь порядком расчета розничных цен, содержащимся в письме Региональной энергетической комиссии - Департамента по ценовой и налоговой политике администрации Тульской области от 14.03.2002 № ЮО-30/189, провела проверочные расчеты предельных розничных цен на лекарственные средства «Арбидол», «Анаферон» и «Анаферон детский», применив в расчете фактические значения отпускных цен предприятия-изготовителя, указанные в оформленных ими товарных накладных, а также предельные оптовые и розничные надбавки, установленные постановлением администрации Тульской области от 18.09.2002 № 606, и пришла к выводу, что общая сумма завышения установленных ИП Корыстовым В.В. розничных цен на отгруженные в октябре и ноябре 2009 года партии вышеуказанных лекарственных средств относительно предельных розничных цен составила 1201 руб. 16 коп.

ИП Корыстов В.В. приказом УФАС по Тульской области от 10.03.2009 № 32 включен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим  положения  хозяйствующих  субъектов, что дает возможность ИП Корыстову В.В. оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на данном рынке, в том числе устанавливать цену в пределах доли рынка, занимаемой его аптечным учреждением.

Решением Комиссии УФАС по Тульской области от 15.06.2010 по результатам рассмотрения дела № 64-5/5-2010 о нарушении антимонопольного законодательства действия ИП Корыстова В.В. признаны нарушившими п. 1 ч. 1.2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ. 

На основании решения Комиссии УФАС по Тульской области от 15.06.2010 по делу № 64-5/5-2010 о нарушении антимонопольного законодательства, ведущим специалистом-экспертом УФАС по Тульской области Маркиной М.А. 15.06.2010 в отношении ООО «Морон» вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № АП-5/16-2010 и проведении административного расследования.

В ходе проведенного административного расследования установлено, что документами, в которых указывались зарегистрированная и фактическая отпускная цена предприятия-производителя при отгрузке оптовым поставщиком ООО «Морон» в лице филиала ООО «Морон» в г. Туле лекарственных средств аптечному учреждению ИП Корыстова В.В., являлись протоколы согласования свободных отпускных цен на лекарственные средства и изделия медицинского назначения, подлежащие продаже по свободным розничным ценам,  между ООО «Морон» и ИП Корыстовым В.В., оформленные в письменной форме и подписанные оптовым поставщиком и аптечным учреждением.

Указанные в протоколах согласования отпускные цены предприятий-изготовителей на лекарственные средства «Арбидол», «Анаферон» и «Анаферон детский», отгруженные ООО «Морон» в октябре и ноябре 2009 года в адрес ИП Корыстова В.В., не соответствуют и превышают фактические отпускные цены на данные лекарственные средства, содержащиеся в товарных накладных предприятия-изготовителя ОАО «Фармстандарт» и ООО «НПФ «МАТЕРИА МЕДИКА ХОЛДИНГ», на основании чего антимонопольный орган пришел к выводу, что  указанные действия являются результатом договоренности сторон и составляют предмет «вертикального» соглашения.

По данному факту 15.07.2010 ведущим специалистом-экспертом УФАС по Тульской области составлен протокол об административном правонарушении №АП-5/16-2010 в отношении ООО «Морон» по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, УФАС по Тульской области вынесло постановление от 25.08.2010 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, согласно которому ООО «Морон» привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением об отмене постановления о назначении административного наказания.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно п. 1 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара. 

Пункт 19 ст. 4 Закона № 135-ФЗ определяет «вертикальное» соглашение как соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом. 

В соответствии со ст. 12 Закона № 135-ФЗ допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии. Допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов. 

Судом первой инстанции установлено, что протоколы согласования свободных отпускных цен действительно подписывались между оптовым и розничным продавцом. При этом они не подпадали под условия ст. 12 Закона №135-ФЗ, так как ИП Корыстов В.В. был включен в реестр субъектов, обладающих долей на рынке свыше 35 %.  

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно не расценил указанные протоколы как подпадающие под ограничения, установленные п. 1 ч. 1.2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

Ценообразование на рынке лекарственных средств, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утверждаемый Правительством Российской Федерации, регулируется государством в соответствии с Федеральным законом «О лекарственных средствах» и постановлением Правительства РФ от 09.11.2001 № 782 «О государственном регулировании цен на лекарственные средства».  

В соответствии с п. 14 Положения о государственном регулировании цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 09.11.2001 № 782, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливаются в отношении организаций оптовой торговли лекарственными средствами и аптечных учреждений, осуществляющих реализацию лекарственных средств на территории этих субъектов Российской Федерации, предельные оптовые и предельные розничные надбавки к ценам на лекарственные средства.

Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливают предельные оптовые надбавки:  

к фактической отпускной цене производителя лекарственных средств. При этом под фактической отпускной ценой российского производителя понимается цена, по которой производитель фактически отпускает лекарственное средство и которая указывается в договоре купли-продажи и сопроводительной документации на товар (в накладных и т.п.), а иностранного производителя - контрактная цена на лекарственное средство, не превышающая зарегистрированную предельную отпускную цену, в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на дату оформления грузовой таможенной декларации; 

к отпускной цене организации оптовой торговли, закупающей лекарственные средства за счет собственных средств непосредственно