Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 по делу n А62-5895/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

22 марта 2011 года

Дело №А62-5895/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  15 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  22 марта 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Стахановой В.Н., Дорошковой А.Г.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   Принеслик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Смоленску

на решение  Арбитражного суда Смоленской области

от 27.12.2010 по делу № А62-5895/2010  (судья Лукашенкова Т.В.)

по заявлению ИФНС России по г. Смоленску

к ООО «Букмекерская контора «Фаворит»

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от  заявителя: Азаровой А.С. по доверенности,

от ответчика: не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Смоленску (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о привлечении ООО «Букмекерская контора «Фаворит» (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 08.12.2010 в удовлетворении требований отказано.

Инспекция обжаловала решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Общество возражало против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, Инспекцией проведена проверка соблюдения Обществом требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр по месту нахождения обособленного подразделения (пункт приема платежей) по адресу: г.Смоленск, пр-т Гагарина, д.18.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что в игорном заведении (букмекерская контора), расположенном по указанному адресу, Общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с нарушением требований п.9 ст. 4, ч.2 ст.8, п.1 ч.2 ст. 15, п.5 ч.2 ст. 16 ч.4 ст. 16  Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Федеральный закон № 244-ФЗ).

25.11.2010 Инспекцией в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении Общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с частью 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу пп. «а» п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года № 451 (далее -  - Положение), лицензионными требованиями и условиями при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах являются, в частности, наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1 - 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Под букмекерской конторой в соответствии с п. 14 ст. 4 Закона № 244-ФЗ понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Пунктами 1, 2, 3, 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ определены также следующие понятия:

- азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

- выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, ставка в букмекерской конторе состоит из денежной составляющей и информации о конкретном спортивном событии.

При этом информация о спортивном событии может быть принята исключительно в кассе букмекерской конторы, в которой расположено специальное оборудование, позволяющее принимать ставки, учитывать их в своей базе данных, определять результат азартной игры и размер денежного выигрыша, то есть в кассах букмекерской конторы, расположенных по адресам: г. Москва, ул. 2-я Звенигородская, д. 12, стр 1, ул Новохохловская, д. 23, стр.1.

На организаторов азартных игр распространяются требования статей 8, 307, 309 Гражданского кодекса РФ. Также согласно пунктам. 4, 5 статьи 1063 Гражданского кодекса РФ в случае неисполнения организатором игр обязанности по выплате выигрыша участник, выигравший в азартной игре или пари, вправе требовать от организатора игр выплаты выигрыша и  возмещения убытков, причиненных нарушением договора со стороны организатора.

С учетом вышеизложенного организатор азартных игр (букмекерская компания) может заключить лишь определенное количество пари, то есть принять такое количество и размер ставок, которое может быть обеспечено активами букмекерской компании в целях погашения обязательств перед участниками пари в случае их выигрыша. Определить необходимое количество и размер ставок можно лишь в кассе букмекерской конторы исключительно с помощью аппаратно-технического комплекса (АТК), с установленным специализированным программным обеспечением.

Именно программное обеспечение АТК позволяет принимать и обрабатывать информацию, поступающую из пунктов приема платежей. Вследствие этого прием ставок в пунктах приема платежей, находящихся вне места нахождения кассы букмекерской конторы, без применения в них специального оборудования (АТК) невозможен.

При этом проведение пари невозможно без учета общей суммы ставок, сделанных на исход того или иного события, независимо от способа, которым эти ставки делаются, так как выплаты по ставкам зависят от их общего количества и суммы. Только при общем учете ставок можно определить сумму выигрыша, подлежащую выплате. Поэтому при проведении пари всегда имеется объект налогообложения на игорный бизнес - касса букмекерской конторы (касса тотализатора) - специально оборудованное место у организатора игорного заведения (организатора тотализатора), где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате.

Таким образом, для привлечения Общества к административной ответственности требуется представить доказательства того, что обособленное подразделение Общества (пункт приема платежей) непосредственно заключает с игроком пари, определяет и выплачивает сумму выигрыша.

Вместе с тем, доказательств того, что пункты приема ставок обладают критерием кассы тотализатора или букмекерской конторы, а также доказательства того, что в проверенном пункте приема ставок учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша,  Инспекцией  не представлено.

Ссылка Инспекции на то, что в пункте приема ставок Обществом осуществлялась деятельность по организации азартных игр, по вышеназванным основаниям отклоняется.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции об имевших место нарушениях процедуры привлечения к административной ответственности.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как следует из материалов дела, основными доказательствами по делу об административном правонарушении являются акт проверки от 08.11.2010, объяснения Терентьева С.И. от 03.11.2010.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов является одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, которую уполномоченное лицо в пределах своих полномочий вправе применять в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления.

Таким образом, названный протокол является основной формой обеспечения производства по делу об административном правонарушении, касающейся осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов.

Судом установлено, что такой протокол Инспекцией не составлялся.

Ссылка административным органом на акт проверки как на самостоятельный документ, подтверждающий совершение заявителем вменяемого правонарушения, по названным основаниям отклоняется.

Кроме того, данный  акт проверки не содержит сведений о том, что в проверяемом помещении имеется оборудование, позволяющее учитывать ставки и выплачивать выигрыш.

Не подтверждены указанные обстоятельства и объяснениями Терентьева С.И. от 03.11.2010, который только подтвердил, что в пункте осуществлялся лишь прием денежных средств.

Таким образом, достаточных доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что Общество в пункте приема платежей (г.Смоленск, пр-т Гагарина, д.18) организовало кассу букмекерской конторы, в материалах дела не имеется.

С учетом вышеизложенного заявителем не доказано наличие в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, вследствие чего в удовлетворении требований отказано правомерно.

Таким образом, судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской  области от 27.12.2010 по делу № А62-5895/2010    оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий                                                                             Г.Д.  Игнашина

Судьи                                                                                                           А.Г. Дорошкова

                                                                                                                     В.Н. Стаханова