Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2011 по делу n А62-5609/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

07 февраля 2011 года

Дело №А62-5609/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  01 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  07 февраля 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Стахановой В.Н., Тучковой О.Г.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   Принеслик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Смоленску

на решение  Арбитражного суда Смоленской области

от 08.12.2010 по делу № А62-5609/2010  (судья Печорина В.А.)

по заявлению ИФНС России по г. Смоленску

к ООО «Фортуна»

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от  заявителя: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: Оганезова Н.Р. по доверенности, Семеновой Т.Ю. по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

дело рассмотрено после перерыва, объявленного в судебном заседании 25.01.2011.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Смоленску (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о привлечении ООО «Фортуна» (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 08.12.2010 в удовлетворении требований отказано.

Инспекция обжаловала решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Общество возражало против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, Инспекцией проведена проверка соблюдения ООО «Фортуна» требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр по месту нахождения обособленного подразделения (пункт приема платежей) по адресу: г.Смоленск, ул. Белинского, д.1а.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что в игорном заведении (букмекерская контора), расположенном по указанному адресу, ООО «Фортуна» осуществляет деятельность по проведению азартных игр с нарушением требований частей 1, 2 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Федеральный закон № 244-ФЗ), а именно:

- игорное заведение не разделено на зону обслуживания участников азартных игр и служебную зону игорного заведения;

- в доступном для посетителей игорного заведения месте не размещены текст Федерального закона № 244-ФЗ, установленные организатором азартных игр правила азартных игр и правила посещения игорного заведения, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Результаты проверки оформлены актом от 03.09.2010.

01.11.2010 Инспекцией в отношении ООО «Фортуна» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении Общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с частью 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу пп. «а» п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года № 451 (далее -  - Положение), лицензионными требованиями и условиями при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах являются, в частности, наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1 - 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Под букмекерской конторой в соответствии с п. 14 ст. 4 Закона № 244-ФЗ понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Пунктами 1, 2, 3, 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ определены также следующие понятия:

- азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

- выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, ставка в букмекерской конторе состоит из денежной составляющей и информации о конкретном спортивном событии.

При этом, информация о спортивном событии может быть принята исключительно в кассе букмекерской конторы, в которой расположено специальное оборудование, позволяющее принимать ставки, учитывать их в своей базе данных, определять результат азартной игры и размер денежного выигрыша, то есть в кассе букмекерской конторы, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, д. 22.

На организаторов азартных игр распространяются требования статей 8, 307, 309 Гражданского кодекса РФ. Также согласно пунктам. 4, 5 статьи 1063 Гражданского кодекса РФ в случае неисполнения организатором игр обязанности по выплате выигрыша участник, выигравший в азартной игре или пари, вправе требовать от организатора игр выплаты выигрыша, а также возмещения убытков, причиненных нарушением договора со стороны организатора.

Как правильно отметил суд первой инстанции, организатор азартных игр (букмекерская компания) может заключить лишь определенное количество пари, то есть принять такое количество и размер ставок, которое может быть обеспечено активами букмекерской компании в целях погашения обязательств перед участниками пари в случае их выигрыша. Определить необходимое количество и размер ставок можно лишь в кассе букмекерской конторы исключительно с помощью аппаратно-технического комплекса (АТК), с установленным специализированным программным обеспечением.

Именно программное обеспечение АТК позволяет принимать и обрабатывать информацию, поступающую из пунктов приема платежей. Вследствие этого прием ставок в пунктах приема платежей, находящихся вне места нахождения кассы букмекерской конторы, без применения в них специального оборудования (АТК) невозможен.

При этом проведение пари невозможно без учета общей суммы ставок, сделанных на исход того или иного события, независимо от способа, которым эти ставки делаются, так как выплаты по ставкам зависят от их общего количества и суммы. Только при общем учете ставок можно определить сумму выигрыша, подлежащую выплате. Поэтому при проведении пари всегда имеется объект налогообложения на игорный бизнес - касса букмекерской конторы (касса тотализатора) - специально оборудованное место у организатора игорного заведения (организатора тотализатора), где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате.

Таким образом, для привлечения Общества к административной ответственности требуется представить доказательства того, что обособленное подразделение Общества (пункт приема платежей) непосредственно заключает с игроком пари, определяет и выплачивает сумму выигрыша.

Вместе с тем, доказательств того, что пункты приема ставок обладают критерием кассы тотализатора или букмекерской конторы, а также доказательства того, что в данных пунктах приема ставок учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша,  Инспекцией  не представлено.

Ссылка Инспекции на то, что в пункте приема ставок Обществом осуществлялась деятельность по организации азартных игр, по вышеназванным основаниям отклоняется.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции об имевших место нарушениях процедуры привлечения к административной ответственности.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как следует из материалов дела, основными доказательствами по делу об административном правонарушении являются протокол осмотра места происшествия от 03.09.2010, объяснения Ковалева А.А. от 03.09.2010.

Вместе с тем, протокол осмотра места происшествия в нарушение положений статьи 27.8 КоАП РФ составлен в присутствии одного понятого, в связи с чем указанный протокол не может быть признан надлежащим доказательством по делу и подлежит исключению из числа доказательств.

Кроме того, ни данный протокол, ни акт проверки от 03.09.2010, указывающие на то обстоятельство, что в пункте приема платежей находятся компьютер, принтер, телевизор, сейф, не позволяют сделать вывод о том, что названные предметы отдельно либо в их совокупности являются специальным оборудованием, позволяющим учитывать ставки и выплачивать выигрыш.

Не подтверждены указанные обстоятельства и объяснениями Ковалева А.А. от 03.09.2010, в которых последний указал лишь на то обстоятельство, что в пункте приема платежей ему была выдана квитанция о приеме ставки на определенное спортивное событие.

Таким образом, достаточных доказательств, позволяющего сделать вывод о том, что ООО «Фортуна» в пункте приема платежей (г.Смоленск, ул.Белинского, д. 1а) организовало кассу букмекерской конторы, в материалах дела не имеется.

С учетом вышеизложенного заявителем не доказано наличие в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, вследствие чего в удовлетворении требований отказано правомерно.

Довод ответчика  о необходимости прекращения производства по делу на основании ч.5 ст. 4.1 КоАП РФ судом во внимание не принимается.

В соответствии с частью 5 статьи 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

В обоснование своих доводов ответчик ссылается на протокол от 26.11.2010 № 166 об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ, принятый Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области, в котором зафиксировано нарушение заявителем норм Положения, в частности, по месту нахождения обособленного подразделения (пункт приема платежей) по адресу: г. Смоленск, ул. Белинского, д.1а.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется, так как правонарушение, являющееся предметом рассмотрения настоящего дела, выявлено а рамках самостоятельной проверки (акт от 03.09.2010), по факту его совершения составлен самостоятельный протокол об административном правонарушении.

То есть предметом рассмотрения настоящего дела правонарушение является иное правонарушение, нежели то, по факту которого Межрайонной ИФНС России     № 25 по Ростовской области  составлен протокол от 26.11.2010 № 166.

Кроме того, в силу главы 25 АПК РФ, который по делам о привлечении к административной ответственности арбитражным судом  является специальным законом относительно КоАП РФ,  предусмотренное ч.5 ст. 4.1 КоАП РФ обстоятельство является основанием не для прекращения дела об административном