Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2011 по делу n А09-7341/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

14 января 2011 года

Дело №А09-7341/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  11 января 2011 года.  Постановление изготовлено в полном объеме  14 января 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего  Дорошковой А.Г.,

судей                                 Тимашковой Е.Н., Тучковой О.Г.,                                                                                                               при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Солдатовой Т.Ю.,                                 рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-55372010) общества с ограниченной ответственностью «Каскад»               на решение Арбитражного суда Брянской области от 16.11.2010                                      по делу №А09-7341/2010 (судья Халепо В.В.), принятое по заявлению Управления внутренних дел по г. Брянску                                                                                                   к обществу  с ограниченной ответственностью «Каскад»                                                          о привлечении к административной ответственности,

при участии:                                                                                                                                              от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,                                                                                              от ответчика:  не явились, извещены надлежащим образом,

установил:

            Управление внутренних дел по городу Брянску (далее – Управление)  обратилось в Арбитражный суд Брянской области с  заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Каскад» (далее - Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

            Решением арбитражного суда от 16.11.2010 заявленные требования удовлетворены.

            В апелляционной жалобе Общество просит решение отменить, ссылаясь на  несоответствие выводов, изложенных в решении арбитражного суда, обстоятельствам дела;  недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; нарушение судом норм материального права.

Управление представило ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие. ООО «Каскад» представителя в судебное заседание не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено своевременно.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

         Как следует из материалов проверки, проведенной 06.09.2010 УВД по            г. Брянску,    ООО «Каскад» на основании дилерского договора №ЛД/7/07/10 от 28.07.2010, заключенного с ООО «Лима», в арендуемом помещении по адресу:           г. Брянск, ул. Авиационная, д. 28 в целях увеличения объема продаж проводит бестиражную стимулирующую лотерею  (т.1, л.д.22-27).

        В соответствии с п. 1.4 названного договора проведение лотереи включает в себя проведение ООО «Каскад» следующих действий:  заключение договоров с участниками лотереи; розыгрыш призового фонда;  выплата выигрышей выигравшим участникам лотереи.

       УВД по г.Брянску сделан вывод о том, что ООО «Каскад»  под видом стимулирующей лотереи организовало проведение азартных игр на электронном оборудовании,  о чем  в присутствии законного представителя общества  Нестерова  Ю.Ю.     составлен протокол об административном правонарушении 09.09.2010 №6041/г 0271022 (т.1, л.д.9). Совершенное ООО «Каскад» правонарушение квалифицировано  по части  2  статьи  14.1  Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях.

Удовлетворив заявление административного органа о привлечении ООО «Каскад» к административной ответственности, суд обоснованно исходил из доказанности факта осуществления Обществом предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

        Согласно п.2 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» лотерея – это игра, которая проводится на основании безвозмездного договора, по которому одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда  лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п.1). Стимулирующей признается лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (п.2 ч. 3 ст. 3 Федерального закона №138-ФЗ).           

            Как установлено п.  2 ст. 3  указанного Федерального закона, бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

          В силу части 1 статьи 19 Федерального закона № 138-ФЗ розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в:  выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков;  сопоставлении выявленной участником бестиражной лотереи информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестиражной лотереи.

      В ходе проверки Управлением  было установлено, что, несмотря на то, что условиями лотереи предусмотрено проведение бестиражной стимулирующей лотереи, фактически  лотерейные билеты Обществом не используются, по предъявлении чека на приобретенный товар розыгрыш проводится с использованием 33 единиц лотерейного оборудования (на момент проведения проверки в рабочем состоянии находились 30 аппаратов).

      В соответствии с п. 14 ст. 2 Федерального закона № 138-ФЗ лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

      Федеральным законом от 27.07.2010 №214-ФЗ  Федеральный закон «О лотереях» дополнен статьей 12.1, согласно которой (с 01.01.2011) использование лотерейного оборудования при проведении стимулирующей лотереи вовсе не допускается (п.5).

    Статьей  4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Федеральный закон № 244-ФЗ) установлены следующие понятия:

      - азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

     - деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

     - участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

     - игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

       Как установлено арбитражным судом, розыгрыш призового фонда включает в себя следующие операции: продавец-оператор Общества зачисляет на лотерейное оборудование так называемые бонусные баллы, эквивалентные цене приобретенного товара, и включает процесс розыгрыша, результат которого выводится на экран монитора в виде комбинаций символов; затем участник лотереи с помощью имеющихся на оборудовании приспособлений (клавиш, рычагов) вводит определенную информацию, которая представляет собой различные графические изображения, с целью выпадения комбинаций различных символов, которые в зависимости от типа лотерейного оборудования или заложенной в него электронной программы, являются выигрышной. Потом участник лотереи сообщает о выигрыше организатору лотереи, который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата для получения выигрыша.       Следовательно, принцип работы лотерейного автомата аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем. Основным блоком управления является игровая плата, аналогичная по строению, принципу воспроизведения игровых программ игровой плате игрового автомата с денежным выигрышем, содержит скрытые алгоритмы и программы. Отличием является то, что деньги игроком в купюроприемник не опускаются.

      При этом установленная Обществом цена товаров, многократно превышающая их реальную рыночную стоимость,  уплаченная организатору, фактически является скрытой формой игровой ставки и служит условием участия в азартной игре.

         Исходя из изложенного, розыгрыш приобретаемого товара не носит характера стимулирующей лотереи, поскольку приобретение обусловленного товара является лишь условием для участия в лотерее и не нацелено на стимулирование продаж товара, как это предусмотрено при заключении договоров купли-продажи нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», что подтверждается также наличием запрета на его возврат

Как  разъяснено в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 №5889/10,  согласно пункту 3 части 1 статьи 3, пункту 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ следует, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции установил все имеющие значение для дела обстоятельства в соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ, правильно применил нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Руководствуясь ч.4.1 статьи 206,  пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд

ПОСТАНОВИЛ:

         решение   Арбитражного     суда  Брянской  области от 16.11.2010  по делу №А09-7341/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Федеральный   арбитражный     суд     Центрального округа в                    г. Брянске в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Председательствующий

Судьи

                А.Г. Дорошкова

               Е.Н. Тимашкова

                     О.Г. Тучкова