Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2010 по делу n А62-2798/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

15 декабря 2010 года

Дело №А62-2798/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  13 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  15 декабря 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Дорошковой А.Г.,

судей   Еремичевой Н.В. и Тимашковой Е.Н.,                                        

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шульгач И.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы  по Смоленской области

на решение  Арбитражного суда Смоленской области

от 10.09.2010  по делу № А62-2798/2010 (судья Борисова Л.В.), принятое                            по заявлению индивидуального предпринимателя Дзень Валентины Семеновны                  к  Управлению Федеральной налоговой службы  по Смоленской области

о признании недействительным решения от 29.01.2010 №1,

при участии: 

от  заявителя: Шатохин А.Н., доверенность от 05.03.2009 №67-01/394820;

от ответчика: Рубан В.В., доверенность от 15.07.2010 №04-11, Синцева Е.В., доверенность от 13.12.2010 №04-11;

УСТАНОВИЛ:

            индивидуальный предприниматель   Дзень Валентина Семеновна  обратилась  в Арбитражный  суд Смоленской области  с  заявлением  о признании недействительным решения  Управления  Федеральной  налоговой  службы  по  Смоленской  области  (далее  –  Управление) от 29.01.2010 № 1 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда первой инстанции от 10.09.2010 требования предпринимателя удовлетворены.

Управление обжаловало решение суда в апелляционном порядке и просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела,  и неправильное применение  норм материального права.

          На основании акта от 26.11.2009 №02 повторной  выездной  налоговой   проверки по вопросам соблюдения  ИП Дзень  В.С. налогового законодательства  Управление  Федеральной  налоговой  службы  по  Смоленской области  приняло решение от 29.01.2010 №01 об отказе в привлечении предпринимателя  к налоговой ответственности. Вместе с тем  предпринимателю вменена    неуплата  единого налога  на  вмененный  доход  для  отдельных  видов  деятельности  за  2006-2007 годы  в  сумме  89 898  руб.            

           Налогоплательщику предложено  уплатить  недоимку  по единому  налогу  на  вмененный  доход  в  сумме  61 007  руб.  и  пени  в  сумме 24 270 руб. 52 коп.

           Решением Федеральной  налоговой службой Российской Федерации от 12.03.2010 №9-3-08/0074@ апелляционная  жалоба  ИП Дзень В.С. оставлена  без удовлетворения (т.1, л.д. 19-21).

Основанием для доначисления единого налога на вмененный доход послужили выводы налогового органа о том, что площадь зала обслуживания посетителей столовой, использовавшегося Дзень В.С.  при осуществлении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общепита в 2006-2007 годах,  не превышала  150 кв. м, что  исключает применение предпринимателем упрощенной системы налогообложения.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела документы, признал, что  предпринимателем  в составе арендуемых помещений под   обеденный зал использовалась площадь в больших размерах, чем указано в решении налогового органа.  Объект организации общественного питания (столовая) состоял из  двух обеденных залов общей площадью 169,5 кв. м, в силу чего   в отношении рассматриваемого  вида предпринимательской деятельности не применяется специальный режим налогообложения.

         Как следует из материалов дела, ОАО «Смоленский комбинат хлебопродуктов»   ИП Дзень В.С. был заключен  договор  от 02.01.2006  №  50/05 на аренду нежилых помещений общей площадью 576,1 кв. м сроком до 20.12.2006. По договору   от  03.01.2007  №  07.01.002-П,   (т.1, л.д. 41-43, т.2 л.д.)  предпринимателю в аренду  для использования под  столовую были переданы нежилые помещения общей площадью 460, 4 кв. м  в здании оздоровительного центра, находящегося по адресу: г. Смоленск, ул. Ново-Московская, 15. Арендатор принял в аренду согласно техническому паспорту от 07.11.2005  (приложение №1 к договору) нежилые помещения №№ 6,7,9,11, 12, 14, 15, 16, 16.1, 17, 18, 19, 20, 31, расположенные на 1 этаже здания, и помещения  №№1-16, расположенные на  2-ом этаже, с оборудованием согласно Приложению №2 к договору.  Данный договор аренды был расторгнут  арендодателем в одностороннем порядке с 01.10.2007, о чем арендатор уведомлен письмом от 29.08.2007 №253.

         ИП  Дзень  В.С.  в  проверяемом  периоде  осуществляла  в помещении  столовой  по  адресу:  г.  Смоленск,  ул.  Ново-Московская,  д.  15 один  вид  предпринимательской  деятельности  –  услуги  общественного питания.

         На основании договора от 01.08.2006 №101 с дополнительными соглашениями (т.2, л.д.1-5), заключенного ОАО «Смоленский комбинат хлебопродуктов» и  ГУ учреждение ЯО-100/7 Управления исполнения наказаний Минюста РФ по Смоленской области,  в 2006-2007 годах  в арендуемой  ИП  Дзень  В.С.  столовой было организовано питание  работников  Учреждения ЯО – 100/7 УИН,  ОАО  «Смоленский  комбинат хлебопродуктов», а также обеспечен доступ в столовую для работников милиции, МЧС и таможни.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации.

Согласно пп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

            Решением  Смоленского  городского  Совета  от  30.09.2005  №  133  с 01.01.2006 введена  в  действие  система  налогообложения  в  виде  единого  налога  на вмененный доход для отдельных видов деятельности на  территории  города Смоленска    в  отношении отдельных  видов  предпринимательской деятельности,  в  том  числе  оказания  услуг  общественного  питания, осуществляемых  через  объекты  организации  общественного  питания  с площадью  зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

В силу ст. 346.27 НК РФ  (в редакции ФЗ от 21.07.2005 №101-ФЗ) под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (абз.23).

Согласно ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения» под залом общественного питания понимается специально оборудованное помещение, предназначенное для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции, вместимость зала определяется его способностью одновременно вмещать предусмотренное нормативами число потребителей,  выраженной  числом  посадочных мест. Раздача - это специально оборудованное помещение, часть  зала или производственного помещения предприятия, предназначенные для комплектования и отпуска готовой кулинарной продукции и кондитерских изделий потребителям или официантам.

Из указанных положений нормы НК РФ и ГОСТа следует, что в зал обслуживания посетителей должны включаться площади,  используемые исключительно для потребления пищи и проведения досуга. Соответственно, иные площади (вне зависимости, находятся ли они в общем зале или в отдельных помещениях), например, кухня, зона раздачи, гриль, место кассира и т.д., в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения ЕНВД включаться не должны.

В целях гл. 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект организации общественного питания, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

          В рамках повторной выездной налоговой проверки Смоленским  филиалом  ФГПУ  «Ростехинвентаризация  –  Федеральное БТИ»  было сообщено, что согласно  копии  поэтажного  плана  и  экспликации  2-го  этажа  трехэтажного здания  оздоровительного  центра,  принадлежащего    ОАО  «Смоленский комбинат  хлебопродуктов»,  комната №  14  площадью  71,0  кв. м  являлась обеденным залом (т.1, л.д.88-90).

         Сведения о планировке и площади  использовавшихся предпринимателем помещений, содержащиеся в  приложенном к договору аренды плане и  поэтажном плане здания оздоровительного центра, полученном из Смоленского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ»,  полностью соответствуют друг другу.  Согласно экспликации 2 этажа помещения под номерами 14 и 15 являются обеденными залами обслуживания посетителей столовой  площадью 71 кв. м и 98,5 кв. м соответственно, указанные помещения изолированы друг от друга, имеют отдельные входы.

          Поскольку договорные отношения по аренде  прекращены, что  препятствовало   осмотру  помещений, для установления фактических  обстоятельств использования  помещений  в рамках  дополнительных мероприятий налогового контроля Управлением  получено объяснение предпринимателя Дзень В.С. и  в качестве свидетелей опрошены  директор  ОАО «Смоленский комбинат хлебопродуктов» (арендодателя) Хромов А.А., главный бухгалтер Синицына Н.В., работники столовой, а также сотрудники  таможни, систематически пользовавшиеся услугами столовой.

         Из протоколов  допроса  свидетелей  Хромова А.А. (л.д. 103), Синицыной Н.В. (л.д.95), кондитера Юхно В.В. (л.д.87),  Агафонова Е.В. (л.д.81) и др.  следует, что  столы (места для посетителей) для  приема пищи находились только в одном зале - помещении №14, а помещение №15 использовалось для раздачи готовой продукции и расчетно-кассового узла.  

         Такой порядок эксплуатации помещений подтвердила предприниматель Дзень В.С., показания которой оформлены протоколом допроса свидетеля от 14.01.2010 №33 (т.2, л.д.106-114). По сути, предприниматель оспаривает  позицию налогового органа,  исключившего используемую для раздачи и кассы площадь второго зала из общей площади  зала для целей налогообложения.

         Однако доказательства того, что  второй зал (помещение №15) использовался именно для приема  готовой кулинарной продукции либо для досуга посетителей, предпринимателем не представлены.

         Между тем обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь зала обслуживания посетителей» и учета при исчислении налогов является фактическое     использование данных площадей  непосредственно для потребления пищи.

         При таких обстоятельствах вывод налогового органа о том, что предприниматель в 2006-2007 годах оказывал   услуги общественного питания    с использованием  зала для обслуживания посетителей площадью менее 150 кв. м, следует признать доказанным. Поэтому  предпринимателю Дзень В.С. обоснованно начислен единый налог на вмененный доход в сумме  61 007 руб., а также  пеня в сумме 24270 руб. 52 коп.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Управления ФНС по Смоленской области подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции  -  отмене.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,  Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.09.2010  по делу              № А62-2798/2010 отменить.

Индивидуальному предпринимателю Дзень В.С. в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Смоленской области от 29.01.2010 №1 отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в                         г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                    А.Г. Дорошкова

Судьи                                                                                           Н.В. Еремичева

                                                                                                                Е.Н. Тимашкова