Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2010 по делу n А62-4286/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

08 декабря 2010 года

Дело №А62-4286/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  07 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  08 декабря 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Дорошковой А.Г., Полынкиной Н.А.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   Принеслик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Заднепровского района г. Смоленска

на решение  Арбитражного суда Смоленской  области

от 11.10.2010 по делу № А62-4286/2010 (судья Лукашенкова Т.В.)

по заявлению прокурора Заднепровского района г. Смоленска

к  ООО «Гамма»

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от  заявителя: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

прокурор Заднепровского района г. Смоленска (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд Смоленской области  с заявлением о привлечении ООО «Гамма» (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 11.10.2010  в удовлетворении требований отказано.

Прокурор обжаловал решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, прокуратурой Заднепровского района г. Смоленска установлено, что на протяжении более двух лет на территории Заднепровского района г. Смоленска, Колхозная площадь, д. 2  функционирует лотерейный клуб, где под видом проведения бестиражной стимулирующей лотереи «Календарь удачи» фактически осуществляется организация и проведение азартных игр с нарушением действующего законодательства.

Региональная негосударственная стимулирующая лотерея Смоленской области «Календарь удачи» первоначально была зарегистрирована в Государственном реестре региональных лотерей Смоленской области 07.10.2008 под № 00007; организатор - ООО «Альфа», срок действия лотереи с 20.10.2008 по 19.10.2009.

15.04.2009 данная лотерея была зарегистрирована за № 14. Организатором лотереи указано ООО «Гамма». Срок проведения данной лотереи установлен с 04.05.2009 по 03.05.2010.

25.12.2009 лотерея «Календарь удачи» была внесена в реестр за № 00023. Организатором лотереи указано ООО «Дельта».

20.04.2010 ООО «Дельта» заключило договор агентирования с ООО «Гамма», в соответствии с которым ООО «Гамма» фактически является оператором стимулирующей лотереи «Календарь удачи».

В ходе проведенной проверки прокуратурой установлено, что по вышеуказанному адресу при осуществлении игорной деятельности под видом проведения бестиражной стимулирующей лотереи «Календарь удачи» использовались автоматы «Золото азарта» в количестве 92 штук.

Изготовителем данного оборудования является ООО «Альфа».

При использовании данного оборудования посетителем осуществляется игра, для начала которой оператор клуба при помощи специального ключа, устройства, вмонтированного в боковую панель оборудования, вводит значение (количество очков) в игровое поле «Кредит» («Баланс», «Бонус» - в зависимости от вида аппарата), размещенное на экране оборудования, соответствующее сумме внесенных денег. Далее игрок нажимает на кнопки аппарата, на экране которого по установленным горизонтальным, вертикальным, диагональным линиям выпадают комбинации изображений, определенные игровой программой.

Каждый розыгрыш предполагает снятие определенного числа очков, введенного в игровое поле «Кредит» (в зависимости от внесенной игроком ставки розыгрыша), и при выпадении выигрышной комбинации производится зачисление выигрышных балов в игровое поле «Кредит». После чего посетитель по желанию может продолжить игру либо снять баллы, из расчета 1рубль=1 балл. Оператор выплачивает посетителю денежный выигрыш из кассы лотерейного клуба. После этого игровое поле «Кредит» обнуляется оператором по такому же принципу, как и происходит зачисление суммы в игровое поле.

По результатам проверки Прокуратурой сделан вывод о том, что оборудование, используемое для проведения стимулирующей лотереи «Календарь удачи», несмотря на наименование: Лотерейное оборудование «Золото азарта», является игровыми аппаратами; как таковой лотереи не проводится, а под видом распространения лотереи «Календарь удачи» фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

10.08.2010 Прокурором в отношении ООО «Гамма» вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.1 ч.2 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении Общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из недоказанности заявителем факта осуществления спорной деятельности именно ООО «Гамма».

Как усматривается из материалов дела, ни в протоколе осмотра места происшествия от 12.07.2010, ни в иных документах не зафиксировано, что деятельность в проверенном лотерейном клубе, расположенном на Колхозной площади, д.2 (1 этаж и примыкающий к нему павильон) г.Смоленска, осуществляет ООО «Гамма».

При этом, из фототаблиц, являющихся приложением к протоколу осмотра места происшествия от 12.07.2010, усматривается, что в лотерейном клубе находились свидетельства о государственной регистрации и постановке на налоговый учет юридических лиц ООО «Дельта» (организатор лотереи) и ООО «Альфа».

Из текста объявления, размещенного в лотерейном клубе, усматривается, что директором лотерейного клуба является Алексей Козлов.

Вместе с тем, из представленных Обществом документов следует, что Козлов Алексей Олегович является директором ООО «Альфа».

Директором же ООО «Гамма» является Кругликов Кирилл Михайлович.

Доказательств наличия у ООО «Гамма» по указанному адресу обособленного подразделения и его постановки на налоговый учет суду административным органом не представлено.

Довод заявителя о том, что суд не исследовал вопрос о возможном функционировании обособленного подразделения ООО «Гамма» без регистрации в налоговом органе апелляционной инстанцией во внимание не принимается.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Суд также не вправе выполнять функции административного органа, собирая доказательства обвинения.

С учетом изложенного, бремя доказывания  факта функционирования обособленного подразделения ООО «Гамма» возложено на заявителя, однако каких-либо доказательств данного факта суду не представлено.

При этом, как следует из имеющегося в материалах дела свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе на территории Российской Федерации, по адресу: г. Смоленск, Колхозная пл., 2, находится обособленное подразделение ООО «Альфа».

Согласно договорам аренды помещений от 01.05.2010 № 5, 7 помещения по адресу: г. Смоленск, Колхозная пл., 2, предоставлены в аренду ООО «Альфа».

Довод жалобы о том, что спорное помещение могло использоваться ответчиком по договору субаренды, судом отклоняется, так как факт наличия договора субаренды должен доказываться заявителем.

Доказательств указанного факта суду не представлено.

С учетом изложенного, заявителем не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что игорную деятельность в данном случае осуществляло именно ООО «Гамма».

Довод ответчика, со ссылкой на пункт 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, о том, что судом первой инстанции не могли быть приняты во внимание показания Емельяненкова Ю.А., так как он имел общую доверенность, судом во внимание не принимается.

Названное положение предусматривает, что доверенность на участие в конкретном административном деле может служить доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о совершении процессуального действия, но не устанавливает общеобязательное требование об указании в доверенности реквизитов конкретного административного дела для подтверждения полномочий.

 Представитель Общества Емельяненков Ю.А. действовал на основании оформленной в соответствии с требованиями статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенности.

Ссылка Прокурора на то, что факт осуществления ООО «Гамма» деятельности в указанном лотерейном клубе подтверждает ходатайство директора ООО «Гамма» от 10.08.2010, в котором он просит выдать копию протокола осмотра места происшествия от 12.07.2010 с приложениями по объекту: обособленное подразделение ООО «Гамма», расположенное по адресу: г. Смоленск, Колхозная площадь, д. 2, 1 этаж, судом во внимание не принимается.

Данное ходатайство, само по себе, при отсутствии иных доказательств осуществления ООО «Гамма» спорной деятельности не может служить достаточным доказательством осуществления именно ООО «Гамма» незаконной деятельности по организации азартных игр.

Довод Прокурора о наличии договора агентирования от 20.04.2010, заключенного между ООО «Дельта» и ООО «Гамма», судом отклоняется, так как наличие данного договора не свидетельствует об осуществлении деятельности по организации азартных игр  в  проверенном лотерейном клубе именно ООО «Гамма», поскольку в материалы дела представлен также договор агентирования от 22.04.2010,  заключенный между ООО «Дельта» и ООО «Альфа».

При этом довод заявителя о том, что указанный договор представлен только суду, во внимание не принимается, поскольку данное обстоятельство не исключает возможность принятия указанного договора в качестве доказательства по делу.

   При этом каких-либо доводов о недействительности либо ничтожности данного договора Прокурор не заявлял.

Довод Прокурора о том, что ООО «Альфа», ООО «Дельта» и ООО «Гамма» находятся под контролем одних и тех же лиц и могут изготовить и представить в суд любые доказательства, во внимание не принимается, так как каких-либо доказательств указанного довода суду не представлено.

При этом суд учитывает тот факт, что заявлений о фальсификации доказательств Прокурором в суд не подавалось.

  При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности заявителем факта совершения вменяемого правонарушения именно ООО «Гамма».

Таким образом, судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 11.10.2010 по делу № А62-4286/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий                                                                             Г.Д.  Игнашина

Судьи                                                                                                           А.Г. Дорошкова

                                                                                                                      Н.А. Полынкина