Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2010 по делу n А68-5333/10. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ

    300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

web: www.20aas.arbitr.ru

                                     ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула                                                                                                                                                                                                                      

28 октября  2010 года.                                                                    Дело №А68-5333/10

Резолютивная часть постановления объявлена  25 октября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено    28 октября 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего     Дорошковой А.Г.,                                                                    

судей                                     Еремичевой Н.В. и Тимашковой Е.Н.,

при ведении протокола  судебного заседания помощником судьи Солдатовой Т.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  20АП-4589/2010) общества с ограниченной ответственностью «Единство»

на решение Арбитражного суда Тульской области  от  13.09.2010                                                      по делу №А68-5333/10 (судья Рыжикова Н.А.), принятое    

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Единство»

к  Департаменту финансов Тульской области  

о  признании  незаконным  решения  о  запрете  проведения  региональной  негосударственной бестиражной    стимулирующей  лотереи  «Кубок  Олимпийца:  второй  период»  и    обязании внести  в  государственный  реестр  региональных  лотерей,  проводимых  на  территории Тульской  области,  региональную  негосударственную  бестиражную    стимулирующую лотерею «Кубок Олимпийца: второй период»,

при участии в судебном заседании представителей:       

от заявителя: Крючков С.А., доверенность от 30.09.2010, Викторов Р.О., доверенность от 24.08.2010 №17;

от ответчика: Гладышев А.Е., консультант организационно-правового отдела, доверенность от 23.11.2009 №25-11-17/2384, Степанова Е.В., консультант отдела финансирования,  доверенность от 12.05.2010 №25-11-17/833;

установил:

       общество с ограниченной ответственностью «Единство»  (далее - Общество)  обратилось  в Арбитражный  суд Тульской области   с заявлением  о признании незаконным решения Департамента  финансов Тульской области (далее – Департамент) о запрете проведения региональной негосударственной бестиражной   стимулирующей лотереи «Кубок Олимпийца: второй период» и   обязании Департамента внести  в  государственный  реестр  региональных  лотерей,  проводимых  на  территории Тульской  области,  региональную  негосударственную  бестиражную    стимулирующую лотерею «Кубок Олимпийца: второй период».

Решением Арбитражного суда Тульской области от 13.09.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении,  обстоятельствам дела.

       Как  следует из материалов дела, 10 июня 2010г. ООО «Единство»  направило в Департамент финансов Тульской области уведомление   №  10/06-10  о  проведении  региональной  негосударственной  бестиражной стимулирующей  лотереи  «Кубок  Олимпийца:  второй  период» (л.д.14). 

       По результатам рассмотрения указанного уведомления Департамент запретил  проведение  региональной негосударственной  бестиражной  стимулирующей  лотереи  «Кубок  Олимпийца:  второй период»  на том основании, что представленные организатором лотереи документы не соответствуют требованиям Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях», часть документов содержит недостоверные сведения,  а именно:

        -   в  уведомлении  о  проведении  стимулирующей  лотереи  указано,  что товаром,  продвигаемым  лотереей,  является  «билет  региональной негосударственной  лотереи  «Олимпиец»,  однако  Департамент  финансов Тульской  области  не  располагает  информацией  о  зарегистрированной  региональной негосударственной лотерее «Олимпиец»; 

      -   в п. 5.2. условий проведения стимулирующей лотереи (далее – условия) содержится  информация  о  разных  билетах  двух  лотерей,  таким  образом,  имеет место предоставление недостоверных сведений;

    -   лотерейный  билет  является  не  товаром,  не  услугой,  а  является  свидетельством заключения договора между организаторами лотереи и участниками лотереи;

    -  пункты  7.3.,  7.5  условий  противоречат  требованиям  Закона  о  лотереях,  поскольку  не предусматривают выигрыша в натуре;

      -  раздел  7  условий «Порядок проведения розыгрыша призового  фонда  стимулирующей лотереи,  алгоритм  определения  выигрышей»  не  соответствует  требованиям  Закона  о лотереях. 

      - в  п.  7.5  условий  имеется  ссылка  на  «правила  работы  лотерейного  оборудования»,  которые  не  описаны  в  условиях  лотереи,  в  связи  с  чем   Департамент  лишен  возможности ознакомления с вышеуказанными правилами;

      - раздел  9  условий  идентичен  Приложению  №  2  к  Уведомлению  о проведении лотереи, формулировка указанного раздела противоречит п. 8 ч. 2 ст. 9 Федерального закона №138-ФЗ  и  не  содержит  Порядка  информирования  участников  стимулирующей  лотереи  об условиях  этой  лотереи;

       - отсутствие  учета  лотерейных  билетов,  участвующих  в  стимулирующей лотерее,  дает  возможность  участнику  неоднократно  использовать  лотерейный

билет  лотереи  «Олимпиец»  для  участия  в  стимулирующей  лотерее  «Приз Олимпийца» (л.д. 8-11).

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции признал основания, по которым  Департаментом отказано в проведении спорной лотереи, обоснованными.

        Как установлено пунктом  3  статьи 3 Федерального закона №138-ФЗ,   стимулирующей признается  лотерея, право на участие  в  которой не  связано  с  внесением платы, и призовой фонд  которой формируется  за счет  средств организатора  лотереи.

Согласно части 1 статьи 7 указанного закона право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи.

Уведомление о проведении стимулирующей лотереи должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи. К уведомлению прилагаются документы, установленные ч.2 ст. 7 Федерального закона.

Частью 3 статьи 7 Федерального закона №138-ФЗ предусмотрено, что уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи.

Указанный орган в течение пятнадцати дней со дня получения такого уведомления имеет право запретить проведение стимулирующей лотереи по одному из следующих оснований: представление неполного комплекта документов, необходимых в соответствии с настоящим Федеральным законом; несоответствие представленных документов требованиям настоящего Федерального закона; представление недостоверных сведений; наличие у организатора лотереи задолженности по уплате налогов и сборов.

       Как усматривается из материалов дела, в  уведомлении  ООО «Единство»   указано,  что товаром,  продвигаемым  региональной  негосударственной  бестиражной  стимулирующей лотереей  «Кубок  Олимпийца:  второй  период»   является  билет  региональной  негосударственной  лотереи «Олимпиец».  При  этом  в  приложении  №  3  к  Условиям  стимулирующей  лотереи Общества  указано  наименование  и  свойства  товара,  с  реализацией  которого непосредственно  связано  проведение  стимулирующей  лотереи:  билет  региональной негосударственной  бестиражной  лотереи  «Олимпиец»,  в  пункте  5.2.   условий  указано,  что необходимо  приобрести  билет  региональной  негосударственной  лотереи  «Олимпиец», убедиться, что он является невыигрышным, и предъявить невыигрышный билет региональной негосударственной  бестиражной  лотереи  «Олимпиец»  представителю организатора в местах проведения розыгрыша. 

        Суд апелляционной инстанции признал неправомерным вывод Департамента  о  представлении обществом недостоверных  сведений относительно товара (услуги), с реализацией  которого связано проведение рассматриваемой стимулирующей лотереи.

            Стимулирующая лотерея отличается тем, что нельзя стать  ее участником без приобретения товара или услуги на определенную сумму. Встречное предоставление от организатора производится в  форме организации и проведения розыгрыша.  Таким образом, оговоренная в условиях лотереи цена приобретаемого участником игры лотерейного билета  «Олимпиец» и есть лотерейная ставка. Иными словами, рассматриваемая лотерея проводится с целью привлечения  неопределенного круга лиц (путем выставления публичной оферты) к участию в лотерейной игре «Олимпиец». Поэтому  лотерейный билет игры «Олимпиец» в качестве товара (услуги)  для проведения организатором стимулирующей лотереи «Кубок Олимпийца: второй период» не противоречит действующему законодательству.

            Вместе с тем, ссылку  Общества на оформление  договора  стимулирующей лотереи  «Кубок Олимпийца: второй период» этим же самым лотерейным билетом игры «Олимпиец» следует признать ошибочной. В статье 2 Федерального закона о лотереях установлено, что договор лотереи оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, купона, другого документа или иным предусмотренным условиям лотереи способом.  Следовательно, отношения по проведению стимулирующей лотереи регулируются гражданским договором, сторонами которого являются организатор и участник (п.1 ст. 1063 ГК РФ). При описании способа заключения договора организатор вправе оговорить совершение участником других определенных действий.

Вместе  с тем, в данном случае  представленные Обществом условия проведения лотереи в нарушение п.4 ч.2 ст.7 Закона вовсе не предусматривают способа заключения договора как путем  выдачи конкретного документа (билета, квитанции, обмена лотерейного билета «Олимпиец»  на билет розыгрыша у сотрудника организатора), так и в иной форме: регистрация участника,  внесение в электронную базу данных идентификационного номера заявки участника и  т.п. При отсутствии регистрации участников (как способа заключения договора) организатор не обосновал возможность передачи (выдачи) выигрышей выигравшим участникам в период с 01.07.2010 по 30.06.2011г., как это предусмотрено пунктом 4.2.3.  Лотерейный билет игры «Олимпиец» (невыигрышный), являясь товаром, не может подтверждать  заключение  гражданского договора   участия в стимулирующей лотерее.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с решением суда  в части  признания  раздела 7 условий  противоречащим законодательству о лотереях. В соответствии со ст. 1063 Гражданского кодекса РФ признаком лотереи является взаимный риск, зависимость результата от наступления или ненаступления случайного события. Поэтому если игра гарантирует получение приза участникам после совершения ими определенных действий,  зависящих от их способностей,  то она не относится к стимулирующей лотерее. Поскольку в ходе проведения розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи «Кубок Олимпийца: второй период» предусматривается возможность увеличения либо сокращения количества баллов от 1 до 20, количество баллов увеличивается либо сокращается в зависимости от выпавшей комбинации чисел, при этом выигравшим признается участник, набравший наибольшее количество баллов, то данная игра противоречит принципу случайного определения выигрышей.

Обществом   «Единство» заявлено о проведении  стимулирующей лотереи бестиражным способом. В соответствии со ст. 3 Федерального закона №138-ФЗ бестиражной является лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи и при проведении бестиражной лотереи участник может непосредственно по получении лотерейного билета определить, является ли он выигрышным. Таким образом, представленные Обществом условия проведения  стимулирующей лотереи не соответствуют  положениям указанного Закона, поскольку не предусматривают изготовление и розыгрыш лотерейных билетов.

Суд апелляционной инстанции полагает неправомерным  вывод суда о том, что  условиями стимулирующей лотереи не может быть предусмотрен выигрыш в денежной форме.  Частью 3 статьи 17 Закона о лотереях установлено, что для выигрышей в натуре должен быть указан денежный эквивалент, предусмотренный условиями лотереи, однако указанное требование не распространяется на стимулирующие лотереи.  Исходя из смысла названной нормы, стимулирующая лотерея не может быть проведена на условиях выплаты эквивалента,  что не ограничивает проведение розыгрыша  и передачу победителю лотереи  денежного выигрыша изначально. Выигрыш  в стимулирующей лотерее может быть в форме предоставления товара, услуги или в денежной форме, однако в отличие от обычной лотереи  в первых двух формах получение денежного эквивалента невозможно.

Лотерейным оборудованием является оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (ст. 2 ФЗ о лотереях). При получении права на проведение стимулирующей лотереи организатор лотереи не обязан представлять описание, технические характеристики лотерейного оборудования, эксплуатационные документы.

Пунктом 9 статьи 9  Федерального закона №138-ФЗ в условиях стимулирующей лотереи предусмотрено утвердить порядок информирования участников о сроках и условиях лотереи. Заявитель ошибочно полагает, что данное условие аналогично требованию  об установлении способа информирования участников о проводимой лотерее, о чем организатор по своему усмотрению сообщает через средства массовой информации, с помощью размещения наружной рекламы и распространения рекламных материалов – буклетов, листовок и т.д.

Однако заявителем  не предусмотрено, в каком объеме