Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2008 по делу n А23-386/08А-3-29. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

12 мая 2008 года

                                                                Дело №А23-386/08А-3-29

Резолютивная часть постановления объявлена  04 мая 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  12 мая 2008 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Тиминской О.А.,      

судей                                    Игнашиной Г.Д., Стахановой В.Н.,

по докладу судьи               Тиминской О.А.,      

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Калуга-Агро»

на решение Арбитражного суда Калужской области

от 27.02.2008г. по делу №А23-386/08А-3-29 (судья Носова М.А.), принятое

по заявлению  ООО «Калуга-Агро»

к Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области

о признании незаконным и отмене постановления №11 от 28.01.2008г.

при участии: 

от заявителя: Лезин Ю.В. - адвокат (удост. №258 от 22.11.2002г., дов. №12 от 28.04.2008г. – пост.), Акоева Т.М. – ген. директор

от ответчика: не явился

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Калуга-Агро» обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Калужской области №11 от 28.01.2008г.

Решением суда от 27.02.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в апелляционную инстанцию с жалобой.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, своих представителей в заседание апелляционной инстанции не направил, представил ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие, в связи с чем апелляционная инстанция находит возможным провести судебное разбирательство без участия его представителей в порядке ст.ст.266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав мнения представителей заявителя, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда пер­вой инстанции подлежит отмене в связи со следующим.

Судом установлено, что сотрудниками Управления ФМС по Калужской области проведена проверка ООО "Калуга-Агро" на предмет соблюдения порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы, установленного Федеральным законом от 25.07.2002 №115-ФЗ "'О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006г. №681, в ходе которой на территории фермы выявлено нахождение гражданина республики Узбекистан Тошбаева Шерзода Исроиловича, не имеющего разрешения на работу.

По данному факту в отношении ООО "Калуга-Агро" составлен протокол об административном правонарушении КЖ №11 от 17.01.2008г. и вынесено постановление №11 от 28.01.2008г., которым ООО "Калуга-Агро" привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 250000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "Калуга-Агро" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанций пришел к выводу об осуществлении гражданином Узбекистана Тошбаевым Ш.И., не имеющим разрешения на работу, с октября 2007 года трудовой деятельности в ООО «Калуга-Агро» в должности скотника и, следовательно, о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Данный вывод суда не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

В части 1 статьи 18.15 КоАП Российской Федерации установлена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002г. №115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Закона работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

Из смысла ч.1 ст.18.15 КоАП РФ следует, что правонарушение имеет место с того момента, как иностранный гражданин, не имеющий разрешения на работу, фактически привлечен к осуществлению трудовой деятельности.

В силу ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении явля­ются любые фактические данные, на основании которых устанавливаются наличие или отсутствие событие административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственно­сти, а также иные обстоятельства.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу, показаниями свидетелей, заключениями экс­перта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными дока­зательствами.

Между тем в рассматриваемом случае из протокола об административном правонарушении КЖ №11 от 17.01.2008г. следует только то, что во время проверки иностранный гражданин находился в коровнике предприятия. Факт непосредственного осуществления им трудовой деятельности административным органом не зафиксирован.

Объяснения гл. зоотехника Османова Т.К. и директора Зевакина свидетельствуют о том, что на работу гражданина Узбекистана Тошбаева Ш.И. не принимали, до работы не допускали, как он оказался на ферме, неизвестно (л.д. 9-11).

Ссылка в решении суда на признательные объяснения законного представителя Общества Акоевой Т.М. по факту составления протокола №11 от 17.01.2008г. не может быть принята во внимание, поскольку она объяснений не давала (л.д. 8).

То обстоятельство, что данный гражданин прибыл в Российскую Федерацию 11 октября 2007 года, а принимающей стороной выступало ООО «Калуга-Агро», еще не означает, что с октября 2007 года он осуществляет трудовую деятельность в данном Обществе.

Что касается объяснений самого Тошбаева Ш.И., данных при составлении протокола №4 от 16.01.2008г., то они не могут быть приняты в качестве доказательства по делу.

Во-первых, Тошбаев Ш.И., в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении и который не владеет русским языком, в нарушение ч.2 ст.25.10 КоАП РФ был лишен возможности пользоваться услугами переводчика.

Ссылка  в протоколе №4 от 16.01.2008г. на осуществление перевода Буроновым Мухтором (л.д. 55) не может быть принята во внимание, поскольку из протокола не видно, что последний обладает специальными познаниями, имеет право на осуществление перевода, не заинтересован в исходе дела, а также то, что его предупреждали об ответственности за заведомо неправильный перевод.

Во-вторых, к сведениям о том, что на работу Тошбаева Ш.И. в качестве скотника принял Гофик Османов, а заработная плата составляет 12000 рублей, суд апелляционной инстанции относится критически.

Османов Т.К., замещающий в ООО «Калуга-Агро» должность главного зоотехника, не является лицом, которое вправе решать кадровые вопросы.

Кроме того, в соответствии со штатным расписанием Общества на 1 января 2007 года на работе в ООО «Калуга-Агро» состоят два скотника: скотник-пастух, которому выплачивается ежемесячный оклад в размере 10000руб., и скотник-подгонщик с окладом 8000руб. (л.д. 131). Относительно заработной платы в сумме 12000руб., то она в ООО «Калуга-Агро» в рассматриваемом периоде никому не начислялась.

Согласно представленным платежным ведомостям по зарплате за период октябрь – декабрь 2007 года Тошбаев Ш.И. в них не числился (л.д. 74-130).

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий при рассмотрении дела.

В развитие приведенной позиции Верховный Суд РФ в п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005г. №5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса об административных правонарушениях" пояснил, что существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 ст. 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).

В этой связи в  рассматриваемом случае нельзя признать надлежащими доказательствами по делу объяснения генерального директора ООО «Калуга-Агро» Акоевой Т.М., протокол об административном правонарушении №4 от 16.01.2008г., составленный в отношении Тошбаева Ш.И., его объяснения.

Таким образом, постановление №11 от 28.01.2008г. по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Калуга-Агро» по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 250000 рублей вынесено в отсутствие достаточных данных, указывающих на наличие состава административного правонарушения, следовательно, заявитель привлечен к ответственности незаконно.

Руководствуясь ст.ст.269 п.2, 270 ч.1 п.3, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение суда первой инстанции от 27.02.2008г. по делу №А23-386/08А-3-29 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении №11 от 28.01.2008г., принятое начальником отдела иммиграционного контроля УФМС России по Калужской области Лубчинским С.С. в отношении общества с ограниченной ответственностью «Калуга-Агро», Калужская область, Дзержинский район, п.совхоз им.Ленина, ИНН 4004013449.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

Г.Д. Игнашина

                В.Н. Стаханова