Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2010 по делу n А23-1216/10А-12-57. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                          

07 июля 2010 года                                                                          Дело № А23-1216/10А-12-57

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июля 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего              Тучковой О.Г., судей                                            Игнашиной Г.Д., Тимашковой Е.Н.,

по докладу судьи                         Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Тучковой О.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Роскомнадзора по Калужской области

на решение Арбитражного суда Калужской области

от 19.05.2010 по делу № А23-1216/10А-12-57 (судья Дорошина А.В.), принятое

по заявлению Управления Роскомнадзора по Калужской области

к ОАО «Вымпел-Коммуникации»

о привлечении к административной ответственности,

 при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: Колпаковой И.В. – представителя по доверенности от 27.02.2010 №202,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калужской области (далее – Управление, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (далее – ОАО «ВымпелКом», общество) к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 19.05.2010 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, Управление подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Заявитель в судебное заседание не явился, уведомлен надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившегося лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Судом установлено, что в период с 01.03.2010 по 22.03.2010 Управлением на основании приказа от 25.02.2010 № 37 была проведена плановая выездная проверка в отношении ОАО «Вымпел-Коммуникации» по соблюдению обязательных требований и условий в области связи и лицензионных условий,     а     также     в     сфере     персональных     данных.     Оформлен акт проверки от 22.03.2010 № 7713076301-02/0005.

По результатам проверки Управлением в отношении ОАО «Вымпел-Коммуникации» составлен протокол от 25.03.2010 № 472 об административном правонарушении по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, в котором отражено, что в нарушение п. 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией №50882 текст типового договора об оказании услуг связи «Билайн» не соответствует требованиям п.26 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 №32, а именно в договорах, заключаемых ОАО «Вымпел-Комуникации» с абонентами, не отражены технические показатели, характеризующие качество услуг по  передаче данных.

В порядке абз.3 ч.3 ст.23.1 КоАП РФ материалы дела об административном правонарушении переданы в Арбитражный суд Калужской области для рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с нормами Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" одним из обязательных лицензионных требований и условий при осуществлении лицензиатами лицензируемых видов деятельности является соблюдение законодательства Российской Федерации, в том числе положений о лицензировании конкретных видов деятельности.

На основании п. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В силу ч.1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан, в частности, оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Согласно п. 1 ст. 44, ст.45 Закона о связи услуги связи оказываются операторами связи пользователям на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Оказание услуг связи по передаче данных регламентируется Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32.

В соответствии в п.п. «з» п.26 указанных Правил в договоре должны быть указаны технические показатели, характеризующие качество услуг по передаче данных (в том числе полосу пропускания линии связи в сети передачи данных, потери пакетов информации, временные задержки при передаче пакетов информации, достоверность передачи информации).

Таким образом, в действиях Общества содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Однако согласно п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N2 суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст.211 АПК РФ).

В соответствии со ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются,  в частности,  протоколом об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Толкование указанной нормы права позволяет сделать вывод о том, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения привлекаемого к административной ответственности лица либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу правовой позиции, высказанной в п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 Кодекса.

В целях Кодекса законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Вместе с тем КоАП РФ  допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 Кодекса право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 25.03.2010 Управление составило протокол об административном правонарушении №472, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.9).

При составлении указанного протокола присутствовал  директор Калужского филиала Общества Киселев Д.Н., действующий на основании общей доверенности от 17.10.2008 №1173 (л.д.36-38).

Между тем данная доверенность не содержала указаний на полномочия по участию в конкретном административном деле.

Кроме того, указанная доверенность на представление интересов Калужского филиала Общества выдана Киселеву Д.Н. 17.10.2008, то есть до вынесения приказа от 25.02.2010 о проведении проверки.

Доказательств надлежащего извещения Общества о времени и месте составления указанного протокола в материалах дела не имеется.

Согласно п.24.1. постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Между тем  из материалов дела усматривается, что Управление направило в адрес генерального директора Общества  по юридическому адресу  уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 25.03.2010 № 472 (л.д.10-12).

На оборотной стороне копии уведомления  имеется отметка, сделанная от руки, о том, что по телефонам [phone], [phone] названное уведомление отправлено в 12 час 10 мин специалистом первого разряда Борисовой А.С. и получено адресатом в автоматическом режиме.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что имеющееся в материалах дела уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 25.03.2010 № 472, направленное в адрес директора Калужского филиала ОАО «Вымпел-Коммуникации» - Киселева Д.Н., не является надлежащим уведомлением Общества, поскольку доказательств фактического направления уведомления юридическому лицу и получения его работниками адресата материалы дела не содержат, отчет об отправке факса отсутствует.

Другие доказательства, подтверждающие извещение Общества о составлении протокола, административным органом не представлены.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен без участия законного представителя Общества и при отсутствии сведений о его надлежащем извещении о времени и месте составления протокола.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении Управлением порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности,  о времени и месте составления протокола об административном правонарушении