Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2009 по делу n А79-1936/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г.Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир

15 июня 2009 года                                                            Дело № А79-1936/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11.06.2009.

В полном объеме постановление изготовлено  15.06.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,

судей Протасова Ю.В., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зиначевой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сормовского Константина Леонидовича, г.Чебоксары, на решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 24.03.2009, принятое судьей Каргиной Н.А. по заявлению прокурора Аликовского района Чувашской Республики о привлечении  индивидуального предпринимателя Сормовского Константина Леонидовича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании принял участие индивидуальный предприниматель Сормовский К.Л., представитель предпринимателя Углева Н.Е. по доверенности от 13.04.2009.

Прокурор Аликовского района Чувашской Республики, надлежаще извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечил.

Первый арбитражный апелляционный суд установил:

прокурор Аликовского района Чувашской Республики (далее – прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением о привлечении  индивидуального предпринимателя Сормовского Константина Леонидовича (далее – предприниматель, Сормовский К.Л.) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 24.03.2009 заявленные требования удовлетворены. Предприниматель привлечен к ответственности за совершение вменяемого ему правонарушения в виде штрафа в размере 4 100 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит  отменить решение суда и прекратить  производство по делу  в связи  с отсутствием состава административного правонарушения.

Предприниматель указал, что им осуществляется деятельность  по оказанию безвозмездных услуг в виде доступа клиентов к системе расчетов с использованием необходимого компьютерного оборудования, регламентированная положениями главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации «Агентирование». Сормовский К.Л. пояснил, что, используя код, клиенты вводят и выводят денежные средства на компьютер, с портативного компьютера запускается на компьютере клиента приложение по его выбору. В зависимости от комбинации клиент либо теряет денежные средства либо выигрывает, а оператор выплачивает выигрыш или оставшуюся сумму на балансе клиента. Предприниматель считает, что является лишь посредником по оказанию услуг, лицензируемый вид деятельности не осуществляет. По мнению подателя апелляционной жалобы, изложенные  в решении суда выводы носят предположительный характер и не могут свидетельствовать о факте оказания ответчиком услуг по организации и проведению азартных игр посредством сети «Интернет».

Предприниматель, представив дополнение к апелляционной жалобе, указал на предположительность выводов прокурора, отсутствие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, просил в удовлетворении заявления прокурора отказать, отменив решение суда первой инстанции.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие участвующих в деле лиц.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,  Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Калининскому району г. Чебоксары Чувашской Республики в отношении Сормовского К.Л. в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись об индивидуальном  предпринимателе, зарегистрированном до 01.01.2004.

Прокуратурой Аликовского района  Чувашской Республики совместно с ОВД по Аликовскому району Чувашской Республики проведена проверка деятельности  Сормовского К.Л. по организации  и проведению азартных игр в компьютерном салоне предпринимателя «MAXIMA», расположенном по адресу: Чувашская Республика, с. Аликово, ул. Октябрьская, д. 10а, в ходе которой установлено осуществление деятельности  по организации и проведению азартных игр  без лицензии.

По результатам проверки составлен протокол проверки торгового предприятия от 30.01.2009, протокол осмотра места происшествия от 30.01.2009 и 20.02.2009 прокурором в отношении предпринимателя вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В постановлении указано, что  на момент проверки в салоне имеется десять комплектов компьютерных установок, один из которых является основным, с которого «Интернет» распределяется по остальным компьютерам; все компьютеры подключены к сети «Интернет» и  системе «Di-Pay». Посетители зала передают денежные средства оператору игрового зала (при этом минимальная сумма составляет 100 рублей) за предоставление услуги посредством системы «Di-Pay». Оператор с основного компьютера запускает на компьютер клиента игровое приложение «DOLPHINS», «COLUMBUS», «KLUBNICКA» («FRUT СОСТ AIL», «GRAZY MONКEY», «LUCKY HUNTER») (на выбор клиента). При этом на баланс клиента оператор зачисляет уплаченные им денежные средства. Суть игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов в ряде колонок, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Клиент управляет игрой при помощи нажатия на клавиши клавиатуры, каждое нажатие запускает очередной ход игры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры (при наличии такового), выплачивается клиенту оператором. Клиент имеет право забрать в любое время зачисленные им средства. При внесении клиентом сумм ему выдается квитанция о приеме денежных средств. Услуги по приему и выдаче денежных средств оказываются предпринимателем на основании субагентского договора от 30.12.2008 № 000227, заключенного между индивидуальным предпринимателем Сормовским КЛ. и ООО «ЛОРИС М». Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр у предпринимателя отсутствует.

В целях привлечения предпринимателя к административной ответственности материалы административного дела переданы в арбитражный суд.

Суд первой инстанции на основании  подпункта 77 пункта 1 статьи 17, пунктов 1-3, 16 статьи 4 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, установив, что предприниматель участвует в организации и проведении азартных игр путем запуска игр, без его участия клиенты не имеют возможности играть в азартные игры, пришел к выводу о наличии у предпринимателя обязанности иметь лицензию на осуществляемый им вид деятельности.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду несоответствия изложенных в нем выводов обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации установлена административная ответственность.

Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее- Федеральный закон № 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В пунктах 1 и 2 статьи 5 Закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно статье 4 Федерального закона № 244-ФЗ для целей настоящего Федерального закона используются понятия:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

Из анализа изложенных правовых норм следует, что организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению основанных на риске соглашений о выигрыше, заключенных двумя или несколькими участниками таких соглашений между собой либо с организатором азартных игр по правилам, установленным организатором азартной игры.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то прокурор в силу требований части 1 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обязан представить суду доказательства того, что деятельность предпринимателя по предоставлению доступа пользователям к сети "Интернет" является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию нормами Федерального закона № 244-ФЗ.

Из постановления прокурора и материалов дела: протокола проверки торгового предприятия от 30.01.2009, протокола осмотра места происшествия от 30.01.2009,  договора на обслуживание  в сети Интернет  от 23.05.2008 № 3781269, субагентского договора от 30.12.2008, объяснений Трифонова Д.В, Васильевой Т.Н., Сормовского К.Л. не следует, что  Сормовский К.Л. заключал или способствовал заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями сети "Интернет", устанавливал правила проведения азартных игр, выплачивал выигрыши посетителям, то есть занимался деятельностью по организации и проведению азартных игр. Таким образом, прокурор не представил доказательств того, что предприниматель совершил деяние, которое в соответствии с  частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях может быть квалифицировано как осуществление деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна). Следовательно, событие административного правонарушения не доказано.

При таких обстоятельствах основания для привлечения предпринимателя Сормовского К.Л к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствуют.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление прокурора, сделал выводы, не соответствующие материалам дела,  в связи с чем решение суда подлежит отмене на основании  подпункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался с учетом части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Чувашской Республики от 24.03.2009 по  делу № А79-1936/2009 отменить, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сормовского Константина Леонидовича, г. Чебоксары,  удовлетворить.

В удовлетворении заявления прокурора Аликовского района Чувашской Республики о привлечении  индивидуального предпринимателя Сормовского Константина Леонидовича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                                     М.Н. Кириллова

Судьи                                                                              Ю.В. Протасов

Е.А. Рубис