Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2015 по делу n А43-1105/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                                              

10 августа 2015 года                                                   Дело № А43-1105/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03.08.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено  10.08.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Мальковой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного предприятия Нижегородской области «Нижегородская областная фармация»

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.05.2015

по делу № А43-1105/2014,

принятое судьей Садовской Г.А.

по заявлению государственного предприятия Нижегородской области «Нижегородская областная фармация» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.12.2013 № 1233-ФАС52-07/13 о привлечении к административной ответственности,

без участия лиц,

и установил:

государственное предприятие Нижегородской области «Нижегородская областная фармация» (далее – Нижегородская областная фармация, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, административный орган) от 24.12.2013 по делу № 1233-ФАС52-07/13 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 17.03.2015 производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу итогового судебного акта по делу № А43-23885/2013.

Определением от 16.04.2015 арбитражный суд возобновил производство по делу.

Решением от 29.05.2015 Арбитражный суд Нижегородской области снизил размер административного штрафа до 50 000 рублей, в остальной части суд оставил постановление административного органа без изменения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГП НО «Нижегородская областная фармация» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд  с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Предприятие указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

По мнению Нижегородской областной фармации, в рассматриваемом случае имеются все основания для признания совершенного правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта; ходатайствует о рассмотрении дела без участия своего представителя.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 18.10.203 по делу № 977-ФАС52-07/13 ГП НО «Нижегородская областная фармация» признано нарушившим пункт 4 части 5 статьи 5, часть 1 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», что выразилось в распространении ненадлежащей рекламы.

Усмотрев в действиях предприятия состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 26.11.2013 должностное лицо Управления составило в отношении юридического лица протокол об административном правонарушении № 1233-ФАС52-07/13.

24.12.2013 по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении уполномоченное должностное лицо Управления вынесло постановление № 1233-ФАС52-07/13 о привлечении Нижегородской областной фармации к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа, Предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом события административного правонарушения и состава в действиях юридического лица, соблюдения процедуры при привлечении юридического лица к административной ответственности и наличия оснований для снижения заявителю размера административного наказания.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба Общества не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

На основании пункта 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В силу пункта 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров (работ, услуг), производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

Часть 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за  нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Из материалов дела следует, что, осуществляя контрольные мероприятия за соблюдением требований законодательства о рекламе на территории Нижегородской области антимонопольный орган выявил в  метро на станции «Двигатель революции» в г.Нижнем Новгороде, на платформе по направлению к Московскому вокзалу рекламную конструкцию с рекламой, содержащей образ (фотографию) женщины в белом халате, следующего содержания:

«У нас есть всё для Вашего здоровья! Доставка лекарств: 438-00-00, 2-577-566. Государственное предприятие «Нижегородская областная фармация». Гарантия качества, пл. Свободы, 2; ул. Почаинская, 14а; ул. Дьяконова, 9; ул.Дружбы, 33; ул. Краснодонцев, 9; ул. Циолковского, 7; ул. К.Маркса, 46; ул. К.Маркса, 60; пр. Гагарина, 29».

Результаты проверки зафиксированы в акте от 13.08.2013 с приложением рекламных сообщений.

Распространяемая Предприятием информация является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - сети аптек ГП НО «Нижегородская областная фармация»; товаром в рассматриваемом случае являются фармацевтические и медицинские товары, реализуемые предлагаемыми аптеками, а также услуги по доставке лекарств, то есть на основании данных рекламных сообщение формируется интерес к рекламируемым услугам и товарам.

Реклама, распространенная Предприятием в метро на станции «Двигатель революции» в г.Нижнем Новгороде на платформе по направлению к Московскому вокзалу, является ненадлежащей, не соответствующей требованиям пункта 4 части 5 статьи 5 и части 1 статьи 7 Закона о рекламе.

Такие действия Предприятия образуют событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения Предприятием  законодательно установленной обязанности.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

Суд считает, что в данном случае Предприятие имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для выполнения норм действующего законодательства.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При этом указанная норма может быть применена в отношении любого административного правонарушения; каких-либо исключений Кодекс на этот счет не содержит.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях», при квалификации