Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2015 по делу n А43-19082/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                                                     

«13» февраля 2015 года                                                 Дело № А43-19082/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2015.

Полный текст постановления изготовлен 13.02.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой Н.А.,

судей Родиной Т.С., Казаковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дмитриевым Н.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ДСК «Профессионал-АТА» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.10.2014 по делу № А43-19082/2014, принятое судьей Моисеевой И.И., по иску общества с ограниченной ответственностью ДСК «Профессионал-АТА»                     (ОГРН 1135260003548, ИНН 5260352204) к муниципальному казенному учреждению «Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода» (ОГРН 102520301959, ИНН 5253001854) и муниципальному образованию «Город Нижний Новгород» в лице администрации города Нижнего Новгорода (ОГРН 1025203032579,                 ИНН 5253001036) о взыскании 300 622 руб. 54 коп.,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц: от заявителя – общества с ограниченной ответственностью ДСК «Профессионал-АТА» – представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (уведомления № 09663, № 09664);

от ответчика – муниципального казенного учреждения «Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода» – представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (уведомление № 09662);

от ответчика –  муниципального образования «Город Нижний Новгород» в лице администрации города Нижнего Новгорода  – представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (уведомление № 09661),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью ДСК «Профессионал-АТА» (далее – Общество, истец) обратилось в суд с иском к муниципальному казенному учреждению «Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода» (далее – Учреждение, ответчик) и муниципальному образованию «Город Нижний Новгород» в лице администрации города Нижнего Новгорода (далее – Администрация, ответчик) о взыскании 300 622 руб. 54 коп.  задолженности за выполненные работы.

Исковое заявление основано на положениях статей 743, 763, 764, 767  Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд» и мотивировано неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом дополнительных работ при исполнении  муниципального контракта от 02.07.2013 № 0132300007513000310.

Решением от 31.10.2014 арбитражный суд отказал в удовлетворении  исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании пунктов 1, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права.

Заявитель утверждает, что порядок исполнения государственного, муниципального контракта на выполнение строительных работ в первую очередь регулируется нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, а не нормами Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд».

Апеллянт полагает, что вправе требовать оплаты заказчиком дополнительных, не предусмотренных муниципальным контрактом, работ, поскольку данные работы не указаны в технической документации, без их проведения дальнейшее строительство стало бы невозможно, спорные работы не являются самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых заключен контракт, вели к увеличению стоимости строительства, подрядчик уведомил заказчика о необходимости их выполнения и последний не выдвигал каких-либо возражений по выполнению дополнительных работ и пользуется их результатом.

Стороны  участие полномочных представителей в судебном заседании не обеспечили, ответчики ходатайствовали о рассмотрении жалобы в отсутствие представителей, в письменных отзывах просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.07.2013 между Учреждением (муниципальный заказчик ) и Обществом (генподрядчик) по результатам открытого аукциона (протокол № ОАЭФ -305.13/2 от 21.06.2013) был заключен муниципальный контракт № 0132300007513000310 (л.д.10-20).

 Предметом контракта (пункт 1.1) явилось выполнение работ по благоустройству территории объекта «Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса для школы № 186 по ул. Генкиной в Советском районе (2-я очередь строительства)» в соответствии с условиями контракта, локальными сметными расчетами (приложение № 2 к контракту), расчетом начальной (максимальной) цены контракта (приложение № 3 к контракту).

Согласно пункту 2 контракта  цена определена по результатам открытого аукциона в электронной форме и включает в себя стоимость всех работ, подлежащих выполнению в соответствии с предметом контракта, в том числе стоимость используемых товаров, (материалов), непредвиденных расходов генподрядчика, а также расходов по уплате всех налогов, в том числе НДС 18% - 213 621 руб. 57 коп. и составляет 1 400 408 руб. 05 коп.

Цена контракта является твердой и не подлежит изменению, но может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объемов выполняемых работ (пункты 2.2-2.3 контракта).

Генподрядчик выполнил работы, предусмотренные муниципальным контрактом надлежащим образом, в полном объеме, что подтверждается итоговой справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 16.08.2013  по форме КС-3, а также актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 (л.д. 23-24, 26-27, 30-31, 34-36).

Стоимость контракта заказчиком полностью оплачена и ответчиком не оспаривается.

10.07.2013 сторонами контракта был подписан акт № 1 на дополнительные работы по устройству подстилающих и выравнивающих слоев основания толщиной 175-190 мм из щебня марки 400 фракции 20-40 мм до проектной отметки – 123 куб.м. Причины, вызвавшие производство дополнительных работ – произошла усадка грунтового основания, вследствие чего отметка верха существующего основания из щебня не совпадает с отметкой низа асфальтобетонного покрытия (разница 17,5-19 см) (л.д.38).

Согласно локальным сметным расчетам, согласованным с Учреждением, стоимость дополнительных работ составила  300 622 руб. 54 коп. (л.д.39-42).

В ответе от 17.09.2013 № 1-14-3442 на письмо Общества от 15.08.2013 № 194 Учреждение сообщило о невозможности принятия дополнительных работ, так как они не предусмотрены муниципальным контрактом от 02.07.2013 и работы по восстановлению асфальтобетонного покрытия, бетонных камней и дождеприемного лотка должны выполнять за счет средств ООО «Гарант-Строй» (л.д.43).

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в арбитражный суд с иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что работы, на оплату которых претендует истец, не были предусмотрены муниципальным контрактом, которым установлена твердая цена подлежащих выполнению работ, возможность её изменения не предусмотрена контрактом и конкурсной документацией.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Закон N 94-ФЗ), действующего в спорный период времени, под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

 Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Федерального закона.

В силу статьи 1 Закона N 94-ФЗ, данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения таких заказов.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 2 статьи 9 и частью 3 статьи 38 ФЗ N 94-ФЗ государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений Закона N 94-ФЗ и на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

Изменение цены государственного или муниципального контракта при его исполнении в силу части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ не допускается, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, а также в случаях, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 указанного закона.

Таким образом, условия контракта, указанные в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, и о цене, предложенной победителем аукциона, не могут быть изменены по соглашению сторон.

Из части 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ (в редакции Федерального закона от 08.05.2009 N 93-ФЗ) следует, что до 01.01.2010 при условии, что это предусмотрено конкурсной документацией или документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ, в том числе работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на десять процентов этой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом. Действие указанной редакции распространено на правоотношения, возникшие с 01.01.2009.

Переходное положение - часть 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ - установлено в дополнение нормы части 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ.

В части 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ указано, что в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Таким образом, право на изменение цены контракта в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ не более чем на десять