Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2015 по делу n А43-7280/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru, тел. 44-76-65, факс 44-73-10  

__________________________________________________________________________________________________________

                              ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                                                       

02 февраля 2015 года                                                 Дело № А43-7280/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2015 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Насоновой Н.А.,

судей                                            Родиной Т.С., Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поповой О.О.,

от истца (заявителя) – открытого акционерного общества междугородной и международной  электрической связи «Ростелеком» - Толпыгина Д.О. по доверенности от 05.10.2012, сроком действия по 03.08.2015;

от ответчика – закрытого акционерного общества «Нижегородобувьторг» - Фильчугова Е.Ю. по доверенности от 09.04.2014, сроком действия на 1 год,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной  электрической связи «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.09.2014 по делу №А43-7280/2014, принятое судьей Цыгановой Т.И.,

по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»  (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767), к закрытому акционерному обществу «Нижегородобувьторг», г.Нижний Новгород (ИНН 525300064, ОГРН 1025204407854), о взыскании 845 750 руб. 99 коп.,

                                               У С Т А Н О В И Л:

ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – ОАО «Ростелеком») обратилось в суд с иском к закрытому акционерному обществу «Нижегородобувьторг» (далее – ЗАО «Нижегородобувьторг») о взыскании задолженности за услуги связи по договору от 20.09.1999 №5-1-195 за сентябрь и октябрь 2013 года в сумме          845 750 руб. 99 коп.

Исковые требования основаны на положениях статей 307, 309, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате оказанных истцом услуг связи по договору на оказание услуг электросвязи№5-1-195.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 24.09.2014 по делу №А43-7280/2014 в удовлетворении исковых требований ОАО «Ростелеком» отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением ОАО «Ростелеком» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании пунктов 3, 4 части 1, части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права.  

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что услуги на предъявленную к взысканию сумму оказаны не ответчику, а иным лицам, в связи с этим оплате не подлежат.

Указывает, что факт несанкционированного доступа к сети Интернет не установлен, в возбуждении уголовного дела ответчику отказано, иные доказательства несанкционированного доступа посторонних лиц к сети Интернет и потребления спорного трафика, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, доказательства того, что потребление спорного трафика произошло в результате того, что истец не обеспечил защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа и не предоставил абоненту информацию по защите абонентского терминала от вредоносного программного обеспечения, в материалы дела не представлены.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы жалобы поддержал, считает решение суда незаконным и подлежащим отклонению.

Представитель ответчика в судебном заседании указал, что с жалобой не согласен, считает решение суда законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 20.09.1999 ОАО «Нижегородсвязьинформ» (в настоящее время ОАО «Ростелеком»)  и  ЗАО «Нижегородобувьторг» заключили договор на оказание услуг электросвязи №5-1-195. Договор определяет перечень и порядок предоставления оператором услуг электросвязи абоненту в соответствии с действующим законодательством, правилами и техническими нормами; порядок расчетов абонента за предоставленные услуги электросвязи в соответствии с действующими тарифами и другие условия. Условия оказания услуг телефонной связи перечислены в приложении №1 к договору.

В дополнительном соглашении стороны согласовали условия оказания связи по передаче данных и телематических услуг связи.

Судом правомерно квалифицирован заключенный между сторонами договор как договор возмездного оказания услуг и применил при разрешении спора нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Из смысла и содержания указанных норм права следует, что услуги подлежат оплате в той части, в которой они оказаны. По утверждению ответчика, и не отрицается истцом, в бесспорной части услуги за спорный период оплачены в полном объеме.

Предметом спора является задолженность ЗАО «Нижегородобувьторг» за сентябрь-октябрь 2013 года за услуги связи (интернета) на общую сумму 845 750 руб. 99 коп.

В подтверждение факта оказания услуг истец представил статистику подключений за спорный период времени. При этом в соответствии с показаниями оборудования АСР «Старт», используемого ОАО «Ростелеком» для расчетов, идентификации абонентов зафиксированы соединения с сетью Интернет с использованием учетных данных ЗАО «Нижегородобувьторг»:

- за сентябрь 2013 года на сумму 246 710 руб. 25 коп. ( с НДС 307 773 руб. 32 коп.), в том числе 600 руб. абонентская плата за трафик (300Мб) и 246 110 руб. 25 коп. за трафик, предоставленный свыше 300Мб (78430,2367Мб минус 300 МбхЗ,15 руб.);

- за октябрь 2013 года на сумму 478 479 руб. 36 коп. (с НДС 581 977 руб. 67 коп.), в том числе 600 руб. абонентская плата за трафик (300Мб) и 477 870 руб. 37 коп. за трафик, предоставленный свыше 300Мб ( 152007,734 Мб минус 300 Мб х 3,15 руб.).

Однако по результатам  проверки, проведенной отделом полиции № 8 УМВД  России по г.Нижнему Новгороду на основании заявления ЗАО «Нижегородобувьторг», выявлен несанкционированный доступ к сети Интернет.

Из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 22.01.2014 следует, что в период с 01.10.2013 по 10.10.2013 доступ в сеть Интернет у ЗАО «Нижегородобувьторг» отсутствовал. Одновременно правоохранительными органами установлено, что при подключении к сети Интернет ЗАО «Нижегородобувьторг» использует  оборудование, имеющее mac-адрес 00:21:85:59:21:08. Однако 28.09.2013, 03.10.2013, 04.10.2013, 08.10.2013 были зафиксированы подключения к сети Интернет под учетными данными, но с использование оборудования, имеющего mac-адрес 02:1b:11:е0:c7:71. Также установлено, что подключения происходили с порта «BRAS», выделенного для авторизации абонентов Балахнинского района.

Согласно справке ЗАО «Нижегородобувьторг» с указанием mac-адресов в обществе имеется пять компьютеров, имеющих доступ в Интернет. Однако ни один mac-адрес не совпадает с mac-адресом оборудования, использованного неизвестным лицом для выхода в Интернет.

Из письма оператора связи от 06.08.2014 № 934151 следует, что последний признал невозможность установления точки выхода в Интернет и поддельность mac-адреса, с которого были осуществлены невалидные подключения. 

Пунктом 4.7 дополнительного соглашения на оказание услуг сети передачи данных № 1 от 09.11.2007 к договору на оказание услуг электросвязи № 5-1-195 от 20.09.1999 предусмотрено, что абонент самостоятельно несет ответственность за безопасные настройки своего оконечного оборудования, исключающие несанкционированное (без ведома оператора связи) использование предоставленных оператором услуг связи по настоящему дополнительному соглашению. В случае обнаружения абонентом несанкционированного использования предоставленных ему услуг, включая действие вредоносных программ (вирусов), полученных абонентом каким-либо способом, а также в случае обнаружения оператором связи некорректных настроек оконечного оборудования абонента, приведших к несанкционированному использованию предоставленных абоненту услуг, оператор связи претензий по оплате не принимает, а предоставленные услуги подлежат оплате в полном объеме.

В соответствии с пунктом 2 Условий оказания связи по передаче данных и телематических услуг связи от 21.11.2008 к договору об оказании услуг связи № 5-1-195 от 20.09.1999 предусмотрено, что оператор не несет ответственности за произошедшую по вине абонента утрату или использование третьими лицами его идентификационных параметров.

Пункт 28 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, действительно возлагает на абонента, получающего услуги доступа к информационным сетям информационно-телекоммуникационных сетей, обязанность принимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 14 этих Правил оператор связи обязан предоставить абоненту и (или) пользователю необходимую для заключения и исполнения договора информацию, включающую в себя, в частности, перечень принимаемых на добровольной основе дополнительных обязательств оператора перед абонентом и (или) пользователем (описание мер, препятствующих распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации, ответственность оператора телематических услуг связи перед абонентом и (или) пользователем за действие или бездействие, способствующее распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации).

Из этого следует, что меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения возложены как на абонента, так и на оператора.

Кроме того, указанные нормы права обязывают оператора связи предоставлять абоненту или пользователю необходимую для заключения и исполнения договора информацию, принимать на добровольной основе дополнительные обязательства перед абонентом, в том числе, описание мер, препятствующих распространению вредоносного программного обеспечения, ответственность оператора за действие или бездействие, способствующее распространению вредоносного программного обеспечения.

Доказательства того, что истец принимал какие-либо действия по выполнению указанных требований, в материалы дела не представлены.

Пунктом 3 статьи 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Согласно статье 54 Закона о связи показания сертифицированного оборудования связи являются основанием для осуществления расчетов за услуги связи. Однако в силу приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67 "О введении в действие технических требований", утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования. Данный подход к разрешению аналогичных споров выработан Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и изложен в постановлении Президиума № 3933/12 от 18.09.2012.

Из материалов дела видно, что рост потребления абонентом трафика в сотни раз наблюдался на протяжении достаточно длительного времени, в том числе в период, когда ответчик поставил истца в известность о невозможности выхода в интернет. При этом оператор связи не потребовал от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, а поэтому именно оператор связи несет риск последствий не предъявления такого требования. В связи с этим апелляционная инстанция согласна с выводом суда о том, что истцом услуги выхода в интернет в спорный период были оказаны не ответчику, а иным лицам, а потому ЗАО «Нижегородобувьторг» от оплаты предъявленной ко взысканию задолженности обоснованно освобождено.

Решение