Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2015 по делу n А38-4817/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир

30 января 2015 года                                                       Дело № А38-4817/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28.01.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 30.01.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                 общества с ограниченной ответственностью «ТАКСТЕЛЕКОМ» (ОГРН 1114501006652, ИНН 4501170000, г. Курган, ул. Коли Мяготина, 117/V)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.11.2014

по делу № А38-4817/2014,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТАКСТЕЛЕКОМ»

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 22.08.2014 по делу  № 03-18/66-2013,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ТАКСТЕЛЕКОМ» – Копылова С.П. по доверенности от 07.12.2014,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «ТАКСТЕЛЕКОМ» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 22.08.2014 по делу                           № 03-18/66-2013.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Единая диспетчер­ская служба» (далее – ООО «Единая диспетчерская служба»), общество с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» (далее – ООО «Девино телеком»), Мухлыгин Алексей Александрович (далее – Мухлыгин А.А.).

Решением от 05.11.2014 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.11.2014 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, в Управление поступило об­ращение Мухлыгина А.А. о том, что на номер абонента поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого гражданин согласия не давал, а именно: 06.12.2013 абоненту поступило сообщение следующего содержания: «Скидка тем, кто хочет навестить старых друзей! Такси Спутник 42-10-10».

19.12.2013 антимонопольный орган возбудил дело о нарушении законода­тельства о рекламе № 03-18/66-2013.

Решением Комиссии Управления от 22.08.2014 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей вви­ду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

 Общество не согласилось с указанным решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуще­ствляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с ис­пользованием любых средств.

Из содержания распространенной Обществом информации, с учетом ее размещения путем SMS-сообщения, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования теле­фонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Судом первой инстанции установлено, что рекламное сообщение было отправлено с SMS-центра [phone], при­надлежащего ОАО «Вымпел-Коммуникации».

18.01.2012 между ОАО «Вымпел-Коммуникации» (оператором) и ООО «Девино Телеком» (абонентом) заключен договор № 429838801 об оказании услуг связи «Билайн», по условиям которого (с учетом дополнительного соглашения к нему) исполнитель обязался предоставить абоненту телефонные номера и/или уникальные коды идентификации (телефонные номера предоставляются при заключении договора на оказание услуг подвижной связи, уникальные коды идентификации предоставляются абоненту в момент начала фактического пользования услугой передачи данных на весь срок, необходимый для физического предоставления услуги), а также услуги по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений от абонента к пользователю.

При этом в силу пунктов 4.11, 4.18 дополнительного соглашения к указанному договору абонент обязался не использовать выделенное  подключение к оборудованию оператора с целью организации спама и осуществлять отправку SMS-сообщения только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально.

15.03.2013 между ООО «Девино Телеком» и Обществом заключен договор оказания услуг № ДТ-К/013264. В соответствии с дополнительным соглашением № 1 к данному договору ООО «Девино Телеком» предоставило Обществу доступ к личному кабинету пользователя в программно-аппаратном комплексе (DEVINO Platform). Авторизовавшись в личном кабинете, заявитель производит выбор конкретных услуг, инициирует отправку/прием сообщений (в том числе SMS), формирует отчеты о статусе каждого отправленного/принятого сообщения, получает счета о перечне услуг, тарифах, зачислении платежей и другие данные.

В свою очередь между Обществом и ООО «Единая диспетчерская служба» заключен договор от 12.12.2012 № SMS-121212 на телематические услуги связи, в соответствии с которым Общество обязалось предоставить за плату услуги по передаче данных посредством рассылки SMS-сообщений. Отправку SMS-сообщений осуществляет заказчик через личный кабинет.

Проанализировав последовательность договорных отношений между Обществом, ООО «Девино Телеком», и ООО «Единая диспетчерская служба», арбитражный суд признал их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей.

При этом утверждение заявителя о том, что он не обязан получать согласие абонента на SMS-рассылку, суд признал несостоятельным, поскольку согласно условиям договоров от 12.12.2012 № SMS-121212 и от 15.03.2013 № ДТ-К/013264 Общество приняло непосредственное участие в распространении SMS-сообщений, содержащих спорную рекламу.

Так, исходя из заключенных соглашений Общество, обладая комплексом программных средств, осуществляло фактическое доведение сведений об услугах такси «Спутник» до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем.

Кроме того, согласно договору от 12.12.2012 № SMS-121212 на телематические услуги связи рассылка сообщений осуществляется через сервис smsoffon, находящийся по адресу http://www.smsoffon.ru/. На указанном сайте имеется информация, позволяющая идентифицировать заявителя как лицо, оказывающее услуги по массовой рассылке сообщений на сотовые телефоны (наименование, ИНН, ОГРН, место регистрации). Отсутствие заявителя в цепочке рекламораспространителей в данном случае, как правильно отметил суд, привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту. Указанный факт Обществом в суде первой инстанции не оспаривался.

Таким образом, анализ договорных отношений позволил суду сделать правильный вывод о том, что все действия сторон указанных соглашений были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе о возможности распространения рекламы. Указание в каждом последующем договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

Более того, пунктом 3.3.2 дополнительного соглашения к договору от 15.03.2013 № ДТ-К/013264 предусмотрена обязанность Общества  самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получать от подписчика, на мобильный терминал/электронный почтовый ящик которого планируется отправка сообщений, письменное согласие на получение таких сообщений. Общество также обязалось не использовать подключение к DEVINO Platform для организации спама (пункт 3.3.4).

На этом основании суд обоснованно отклонил довод Общества об отсутствии у него обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы.

Довод Общества о том, что оно не формирует SMS-сообщение и не является инициатором его отправки, не имеет правового значения и не свидетельствует о незаконности выводов Управления и суда первой инстанции о статусе непосредственно заявителя. В данном случае исходя из анализа рассмотренных правоотношений с учетом приведенных условий договоров Общество обязано было принять необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителю без его согласия.

В данном