Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2014 по делу n А43-18718/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                                                      

20 мая 2014 года                                                   Дело №А43-18718/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2014 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Родиной Т.С.,

судей Назаровой Н.А., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем Горбатовой М.Ф.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Старт Телеком» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.02.2014 по делу № А43-18718/2013, принятое судьёй Окутиным С.Г., по иску открытого акционерного общества «Старт Телеком» в лице филиала открытого акционерного общества «Старт Телеком» (ИНН 770301001, ОГРН 1027700110932), к обществу с ограниченной ответственностью ТД «Нарти» (ИНН 5262286807, ОГРН 1135262001973), о взыскании задолженности.

В судебном заседании приняли участие представители:

от истца  (заявителя) - открытого акционерного общества «Старт Телеком»– полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом;

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью ТД «Нарти»  – Щербаков О.А. по доверенности от 25.09.2013 сроком на 1 год.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил.

Открытое акционерное общество «Старт Телеком» в лице филиала открытого акционерного общества «Старт Телеком» (далее – ОАО «Старт Телеком») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью ТД «Нарти» (далее – ООО ТД «Нарти») о взыскании 137 329 руб. 92 коп. задолженности по оплате услуг связи за июнь 2013 года.

Исковое требование основано на статьях 307, 309, 779 и 781 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивировано ненадлежащим исполнением ответчиком договорной обязанности по оплате оказанных услуг междугородной и международной телефонной связи за период с 01.06.2013 по 30.06.2013.

Ответчик иск не признал, указав, что услуги не подлежат оплате, поскольку между сторонами не составлен акт, подтверждающий завершение работ по предоставлению абоненту доступа к сети оператора (пункт 3.6 договора об оказании услуг местной связи от 14.05.2013). Услуги телефонной связи на спорную сумму ответчиком не заявлялись и не оказывалась.

Ответчик не оспорил задолженность по междугородним вызовам по телефонным номерам 4169801, 4169980 и 4169981 и оплатил ее при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Решением от 27.02.2014 иск удовлетворен частично: с ООО ТД «Нарти» в пользу ОАО «Старт Телеком» взысканы 962 руб. 62 коп. задолженности, а также 83 руб. 62 коп. расходов по государственной пошлине. В остальной части иск отклонен.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Старт Телеком» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение отменить на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Оспаривая законность принятого решения, заявитель указывает на отсутствие в материалах дела доказательств того, что все соединения стали результатом злонамеренных действий третьих лиц. Выводы суда носят вероятностный характер и не исключает того, что соединения были сгенерированы ответчиком, так как в период с 18.06.20013 установлены соединения по территории России. Также факт соединения с иностранным государствами сам по себе не свидетельствует о незаконных действиях третьих лиц и неучастии ответчика в установлении вызовов.

Пояснил, что им предпринимались меры для предотвращения большого международного трафика, а именно при резком возрастании трафика были осуществлены попытки связаться с абонентом для получения от него указания, но ни один номер телефона не отвечал. Как только была установлена связь с абонентом, в течение нескольких оказывалась консультационная помощь по настройкам оборудования абонента и проблема неоднократно возникала на протяжении нескольких дней. Устранить технические проблемы ответчик не мог на протяжении нескольких дней.

Не согласен с утверждением суда об ответственности оператора за непринятие мер, поскольку материалами дела установлена незащищенность оборудования связи у абонента, а нормативно-правовыми актами установлена обязанность защищать линии связи, сооружения связи, способы передачи информации, принадлежащие оператору. Оборудование, с помощью которого осуществляются вызовы, является инструментом в руках того, кому принадлежит и в чьей зоне ответственности находится, выполняя команды подключенных устройств. Организация безопасности доступа находилась в зоне ответственности ответчика и технически не могла контролироваться со стороны истца.

Ответчик возразил против доводов жалобы, указав, что спорные международные соединения были произведены исключительно в периоды, когда в офисе ответчика, где располагалось оборудование, отсутствовал какой-либо персонал. Вызовы осуществлялись одновременно несколькими соединениями с одного абонентского номера с интервалом в несколько секунд. Оборудование ответчик приобретал строго по рекомендации оператора. Настройку оборудования проводил специалист, которого прислал оператор.

Международные соединения были установлены с номеров, находящихся в процессе настойки, и не были переданы абоненту, как то было предусмотрено условиями договора. Ответчик фактически не получал и не мог получать услуги по спорным международным соединениям. Последние были произведены в результате взлома программного обеспечения, а не в результате действий персонала ответчика. Взлом стал возможным по причине ненадлежащих действий оператора, в том числе и по обеспечению надлежащих мер безопасности и настройки оборудования. Просил оставить судебный акт в силе.

Дело рассматривается на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца, надлежащим образом уведомленного о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01.04.2011 между ОАО «Вымпелком-Коммуникации» (Билайн) и ОАО «Старт Телеком» (агент) заключен агентский договор от № JX941 на распространение услуг междугородной и международной связи, предоставляемые Билайн.

14.05.2013 ОАО «Старт Телеком» (оператор) и общество (абонент) заключили договор об оказании услуг местной связи № ПФ/105-13/13728, по условиям которого оператор предоставляет абоненту услуги связи, перечисленные в подписываемом сторонами заказе (приложении к договору), а абонент - принимает и оплачивает предоставляемые ему услуги в соответствии с условиями и в течение срока данного договора.

Стороны подписали заказ на оказание услуг местной связи от 14.05.2013 № 1 к договору от 14.05.2013 № ПФ/105-13/13728 на телефонные номера 4372300, 4372301 и 4372302.

В заказе от 14.05.2013 № 5 согласованы телефонные номера 4169801, 4169980 и 4169981.

На услуги междугородней и международной связи (МГ и МН связь) общество (абонент) и ОАО «Вымпелком-Коммуникации» (подписан агентом ОАО «Старт Телеком») заключили договор от 23.05.2013 № 0СХ#90106-ПФ13.

В бланках заказа от 23.05.2013 стороны согласовали телефонные номера 4372300, 4372301 и 4372302, а также 4169801, 4169980 и 4169981.

В пункте 9 Правил оказания услуг междугородной и международной телефонной связи ОАО «Вымпелком-Коммуникации» (Билайн) установлено, что Билайн начинает предоставление услуг в соответствии с датой, указанной в бланке заказа на услуги, но не ранее совершения оператором местной связи необходимых настроек своего телекоммуникационного оборудования (программирование категории оконечного элемента сети связи – абонентских номеров клиента).

По договору от 23.05.2013 № 0СХ#90106-ПФ13 ОАО «Вымпелком-Коммуникации» выставило обществу за июнь 2013 года счет от 30.06.2013 на сумму 137 329 руб. 92 коп., в том числе 2242 руб. 72 коп. за услуги междугородной связи и 135 087 руб. 20 коп. за услуги международной связи.

В ответ на данный счет общество направило ОАО «Старт Телеком» письмо от 05.07.2013 № 18, в котором отказалось оплачивать данные услуги, поскольку эти услуги им не запрашивались, велись работы по настройке оборудования и не подписаны акты о подключении.

Соглашением от 31.07.2013 б/н ОАО «Вымпелком-Коммуникации» уступило ОАО «Старт Телеком» право требования по взысканию с ООО «ТД Нарти» дебиторской задолженности за июнь 2013 года в размере 137 329 руб. 92 коп.

ООО «ТД Нарти» не оплатило счет за июнь 2013 года в указанном размере, поэтому ОАО «Старт Телеком» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая исковые требования ОАО «Ростелеком», суд первой инстанции квалифицировал правоотношения сторон как возмездное оказание услуг и применил при разрешении спора нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу статей 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Предметом разрешения иска являлись услуги международной связи.

Суд установил, что весь трафик международных вызовов связан с несанкционированным вмешательством третьих лиц. Неустановленными лицами в период с 07 часов 20 минут 22.06.2013 по 09 часов 36 минут 22.06.2013, с 04 часов 52 минут 27.06.2012 до 05 часов 46 минут 27.06.2013 были произведены телефонные звонки на телефонные номера, расположенные в государствах Сомали и Гвинея, с использованием телефонных номеров 4372300, 4372301 и 4372302. По телефонным номерам 4169801, 4169980 и 4169981 международного трафика нет.

Истец пояснил суду первой инстанции, что оператор совершил действия по обеспечению доступа ответчика к услугам международной телефонной связи, тем самым исполнив свои обязательства по договору, возможный несанкционированный доступ к сети ответчика произошел вне зоны ответственности истца.

По утверждению истца, оборудование, через которое произошел несанкционированный доступ, находится на праве собственности у ответчика.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» установлено, что оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа (пункт 1). Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2).

Порядок и форма оплаты услуг связи определяются договором об оказании услуг связи.

В соответствии со статьей 7 (пункт 3) Федерального закона «О связи» от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

За непринятие таких мер оператор должен нести ответственность перед абонентом.

Действующее законодательство в определенных случаях обязывает оператора связи предоставлять абоненту или пользователю необходимую для заключения и исполнения договора информацию. Так, в соответствии с пунктом 14 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, оператор связи обязан принимать на добровольной основе дополнительные обязательства перед абонентом, в том числе описание мер, препятствующих распространению вредоносного программного обеспечения, ответственность оператора за действие или бездействие, способствующее распространению вредоносного программного обеспечения.

В силу пункта 2 приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 № 1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации» (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Материалы дела свидетельствуют о том, что в спорный период услуги по предоставлению международной связи оказаны не ООО ТД «Нарти», а иным лицам, что стало возможным из-за недостаточной защищенности оборудования связи. Ответчик не может нести ответственность за действия третьих лиц, поскольку несанкционированное подключение третьих лиц к телефонной сети абонента произошло без прямого подключения к оборудованию абонента. Абонент не имел возможности определить значительный рост трафика. Напротив, при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 ГК РФ может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным на это лицом, и несет риск последствия непредъявления такого требования.

При таком положении оператор связи в соответствии с названной нормой Закона был обязан обеспечить, но не обеспечил защиту средств связи от несанкционированного доступа к ним.

Факт несанкционированного подключения подтвержден перепиской технических служб билайн и истца, характером соединений (л.д. 40-51, том 2).

Истец не доказал, что оператор оказал услуги связи по международным вызовам ответчику. Конкретный потребитель спорных услуг не установлен.

Таким образом, во