Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2007 по делу n А38-732-1/98-2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г. Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

________________________________________________________

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                                        дело № А38-732-1/98-2007

19 ноября 2007 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12.11.2007

Постановление в полном объеме изготовлено  19.11.2007

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей   Москвичевой  Т.В., Белышковой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевой Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Курской таможни на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.06.2007, принятое судьей Толмачевым А.А. по заявлению Курской таможни о привлечении индивидуального предпринимателя Барышкиной Маргариты Валериановны к административной ответственности по  статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании представителей:

Курской таможни- Бочаров Д.В. по доверенности №05-05/95 от 28.12.2006 сроком действия по 31.12.2007;

Индивидуальный предприниматель Барышкина Маргариты Валериановны не явилась. О времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом - уведомление №61099;

Открытого акционерного общества «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь»- не явился. О времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом - уведомление №61098.

Выслушав представителя заявителя апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Курская таможня (далее - административный орган)  обратилась в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя  Барышкиной Маргариты Валериановны (далее – предприниматель, Барышкина М.В.) к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях за незаконное использование чужого товарного знака.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.06.2007 Курской таможне отказано в удовлетворении  заявления.

Не согласившись с принятым судебным актом, Курская  таможня обратилась в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Основанием к отмене решения суда первой инстанции  заявитель жалобы заявитель  указывает на неправильное применение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал ее доводы в полном объеме.

Предприниматель Барышкина М.В. или ее представитель в судебное заседание не явилась, отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Открытое акционерное общество «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь» в своем заявлении просило рассмотреть апелляционную жалобу  Курской таможни  в отсутствие его представителя, поддержав апелляционную жалобу административного органа.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права  проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено, что Барышкина М.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, о чем 21.12.2004 внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

17.09.2006 года предприниматель Барышкина М.В.(покупатель)  и частное предприятие «Ильичевскторгснаб» (Украина, продавец) заключили договор поставки №1УР, по условиям которого  продавец обязался поставить покупателю кондитерские изделия закрытого акционерного общества «Одессакондитер» в количестве, ассортименте и по цене, указанным в соответствующих Спецификациях к Договору, а покупатель обязался товар оплатить и принять.

Во исполнение условий договора 11.02.2007 в 10 часов 20 минут в зону таможенного контроля МАПП «Крупен» Рыльского таможенного поста Курской таможни со стороны Украины въехал грузовой автомобиль марки «MAN» регистрационный номер СА 9089 АН с товаром (кондитерскими изделиями), перемещаемым по CMR № 0377880 от 25.01.2007,  INVOICE № 22101 от 04.12.2006 из Украины в Россию.

Отправителем товара являлся ЧП «Ильичевскторгснаб» (Украина), получателем - предприниматель Барышкина М.В. (Россия, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола),  перевозчиком груза-  «РЕ Korobov».

На основании поручения на таможенный досмотр №10108040/110207/000091 от 11.02.2007  вышеуказанный  автомобиль с товаром был досмотрен сотрудниками Курской таможни, по окончании  составлен акт № 10108040/110207/000091 от 11.02.2007, из  которого следует, что в  транспортном средстве перемещен товар - кондитерские изделия, в том числе конфеты, маркированные товарным знаком «Раковые шейки люкс» (производитель ЗАО «Одессакондитер»).

13.02.2007 по акту изъятия проб и образцов № 037 должностным лицом  Рыльского таможенного поста Курской таможни  было изъято 3 образца товара - конфеты «Раковые шейки люкс».

13.02.2007 государственным таможенным инспектором ОТО и ТК Рыльского таможенного поста Курской таможни   вынесено постановление о назначении комплексной экспертизы, проведение которой поручалось экспертам Курской Торгово-Промышленной Палаты на предмет определения однородности конфет, маркированных товарным знаком «Раковые шейки люкс» и товаров, на который зарегистрирован товарный знак «Раковые шейки». Кроме того, перед экспертом ставился вопрос о том, является ли обозначение, нанесенное на упаковке конфет «Раковые шейки люкс» тождественным с товарным знаком, зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ,  и если нет, то является ли данное обозначение сходным до степени смешения с товарным знаком  «Раковые шейки».

По окончании проведенной экспертизы (заключение эксперта №9 от 16.02.2007)  эксперт сделал выводы о том, что обозначение, нанесенное на упаковке конфет «Раковые шейки люкс», является сходным до степени смешения с товарными знаками «Раковые шейки» (свидетельства № 105553)». Конфеты «Раковые шейки люкс»  являются однородным по отношению к товарам, для которых зарегистрирован товарный знак по свидетельствам № 105553 («Раковые шейки»).

16.02.2007 Открытое акционерное общество «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь» направило в адрес Курской таможни заявление  № 35, в котором просило привлечь к административной ответственности лиц, незаконно использовавших товарный знак «Раковые шейки», правообладателем которого оно является. Одновременно  общество сообщило, что  оно не заключало лицензионные договоры на использование товарного знака «Раковые шейки» ни с индивидуальным предпринимателем Барышкиной М.В., ни с ЗАО «Одессакондитер».

20.03.2007  в ответ на запрос Курской таможни правообладатель сообщил, что ЧП «Ильичевскторгснаб» также не заключало лицензионный договор на использование товарного знака «Раковые шейки».

21.02.2007 уполномоченное должностное лицо Курской таможни вынесло определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. Определение с учетом ходатайства Барышкиной М.В. вынесено в ее отсутствие с соблюдением порядка,  предусмотренного статьей 28.7 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

Товар, имеющий признаки контрафактности - конфеты «Раковые шейки люкс» в количестве 15 коробов, вес брутто 79,89 кг, нетто 74,79 кг, был изъят по протоколу изъятия от 21.02.2007 и помещен  по акту от 22.02.2007 на склад временного хранения, принадлежащий ООО «Элинт-Лайн».

21.03.2007 инспектором отдела административных расследований Рыльского таможенного поста Курской таможни в отношении Барышкиной М.В.  составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

О времени и месте составления протокола Барышкина М.В. уведомлялась надлежащим образом с разъяснением ей процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Однако  предприниматель   ходатайствовала о проведении процессуального действия в ее отсутствие. Протокол об административном  правонарушении составлен уполномоченным лицом в соответствии с подпунктом 12 части 2 статьи 28.3 Кодекса. Форма и содержание протокола не противоречат правилам статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Курская таможня обратилась в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о привлечении Барышкиной М.В. к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с Законом Российской Федерации от 23.09.1992 года № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (в ред. Федерального закона от 11.12.2002 N 166-ФЗ, с изм., внесенными федеральными законами от 27.12.2000 N 150-ФЗ, от 30.12.2001 N 194-ФЗ, от 24.12.2002 N 176-ФЗ) товарный знак и знак обслуживания - это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц (статья 1 Закона).

Правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном настоящим Законом, или в силу международных договоров Российской Федерации (статья 2 Закона).

Согласно статье 4 указанного Закона никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Статья 46 Закона предусматривает, что использование товарного знака и наименования места происхождения товара или сходного с товарным знаком,  или наименованием места происхождения товара обозначения, противоречащее положениям пункта 2 статьи 4 и пункта 2 статьи 40 настоящего Закона, влечет за собой гражданскую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статья 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объектом данного правонарушения являются охраняемые государством имущественные и личные неимущественные права владельца товарного знака.

В соответствии с пунктом 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 №32,  изданных в соответствии с Законом Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях места происхождения товаров» от 23.09.1992 года №  3520-1,   обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Отказывая  Курской таможне  в удовлетворении заявления о  привлечении предпринимателя Барышкиной М.В. к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, арбитражный суд первой инстанции исходил из отсутствия события административного правонарушения и состава в действия Барышкиной М.В., допущения административным органом существенных процессуальных нарушений, представление суду доказательств виновности предпринимателя, добытых с нарушением установленного законом порядка.

Однако суд апелляционной инстанции полагает, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл нельзя  признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 403 Таможенного кодекса Российской Федерации  одной из основных функций таможенных органов является обеспечение защиты прав интеллектуальной собственности. Эта функция предполагает обязанность таможенных органов выявлять контрафактные товары и на основании заявления обладателя исключительных прав, в том числе на товарные знаки, принимать соответствующие меры.

Таможенные органы осуществляют таможенный контроль с применением форм таможенного контроля, определенных главой 35 Таможенного кодекса Российской Федерации (в том числе,  таможенный досмотр).

Порядок проведения таможенного досмотра товаров и транспортных средств содержится в статье 372 Таможенного кодекса Российской Федерации.

Таможенный досмотр – проводимый уполномоченными должностными лицами таможенного органа осмотр товаров и транспортных средств, связанный со снятием пломб, печатей и иных средств идентификации товаров, вскрыванием упаковки товаров или грузового помещения транспортного средства либо емкостей, контейнеров и иных мест, где находятся или могут находиться товары.

Таможенный досмотр может проводиться до подачи таможенной декларации на товары, ввозимые на таможенную территорию российской Федерации, в том числе и в целях проведения таможенного контроля на основе выборочной проверки (что имело место в рассматриваемом случае).

В силу пункта 1 статьи 378 Таможенного кодекса Российской Федерации экспертиза товаров, транспортных средств или документов, содержащих сведения о товарах и транспортных средствах либо о совершении операций (действий) в отношении их, назначается в случаях, если при осуществлении таможенного контроля для разъяснения возникающих вопросов необходимы специальные познания.

В