Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2009 по делу n А43-13799/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить определение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г.Владимир, ул. Березина, д.4, http://1aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                                                          Дело №А43-13799/2009

«27» ноября 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября  2009 года.

Полный текст постановления изготовлен  27 ноября 2009 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Родиной Т.С.,

судей Назаровой Н.А., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Крисько А.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БИМАР» на определение Арбитражного суда Нижегородской области  от 28.09.2009 по делу № А43-13799/2009, принятое судьей Ионычевой С.В., по иску  общества с ограниченной ответственностью «БИМАР» к обществу с ограниченной ответственностью «КомплексСтрой-НН» о взыскании 11 000 112 руб. 44 коп.,

при участии:

от ООО «БИМАР» – Гришиной А.В. по доверенности от 20.10.2009, паспорту серии 2205 № 760943, выданному УВД г. Арзамаса Нижегородской области 01.06.2006;

от ООО «КомплексСтрой-НН» - полномочный представитель не явился, имеется ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие полномочного представителя,

установил, что общество с ограниченной ответственностью «БИМАР» (далее – ООО «БИМАР») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «КомплексСтрой-НН» (далее – ООО «КомплексСтрой- НН») о взыскании                  11000112 руб. 44 коп. убытков, возникших в связи с некачественным выполнением ответчиком работ по договору на выполнение комплекса строительных и монтажных работ от 11.06.2008 № 11-06/08.

25.08.2009 в суд поступило ходатайство ООО «БИМАР» о назначении строительно-технической экспертизы по следующим вопросам:

1) соответствует ли качество строительно-монтажных работ, выполненных с четвертого по десятый этажи на объекте: жилой дом № 10 по улице Героя Васильева в Автозаводском районе Н.Новгорода проектной документации, выполненной ООО «Проектная мастерская Архитектора Лазарева А.С.»;

2) каков фактический объем выполненных работ с четвертого по десятый этажи на объекте: жилой дом № 10 по улице Героя Васильева в Автозаводском районе Нижнего Новгорода;

3) какова рыночная стоимость работ по устранению выявленных дефектов и несоответствий.

Проведение экспертизы просило поручить Торгово-Помышленной палате Нижегородской области.

ООО «КомплексСтрой-НН» уточнило вопросы, подлежащие разрешению при проведении экспертизы:

1) возможно ли проведение экспертизы об установлении перечня недостатков и их объема при условии, что строительство дома продолжается силами третьих лиц после окончания работ ответчиком;

2) какие конкретно недостатки существуют в работах, выполненных ООО «КомплексСтрой-НН» на 9-10 этажах жилого дома № 10 по улице Героя Васильева города Нижнего Новгорода; каков объем устранения недостатков, выявленных ГП НО «Оргтехстрой»;

3) какова стоимость работ по устранению недостатков, выявленных ГП НО «Оргтехстрой» и недостатков, выявленных на 9-10 этажах, произведенных ООО «КомплексСтрой-НН», исходя из территориальных единых расценок;

4) определить экономически обоснованный способ устранения недостатков.

Проведение экспертизы просило поручить государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет (Нижний Новгород, улица Ильинская, 65).

Стороны также указали, что не возражают против проведения экспертизы в государственном учреждении «Приволжский региональный центр судебной экспертизы».

Определением от 28.09.2009  ходатайство ООО «БИМАР» о проведении экспертизы удовлетворено, назначена судебная строительная экспертиза, производство ее поручено обществу с ограниченной ответственностью «Фирма «СС Проект» (Нижний Новгород, улица Ульянова 26/11, лицензия от 29.04.2008 № ГС-4-52-02-26-0-5260116662-009205-2) в лице судебных экспертов Костенко А.В., Шейнера А.Л., Чеснокова Е.А. на усмотрение руководителя экспертной организации.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Какие конкретно недостатки существуют в работах, выполненных ООО «КомплексСтрой-НН» при строительстве жилого дома № 10 по улице Героя Васильева города Нижнего Новгорода, причины их возникновения, в том числе в результате:  нарушений обязательных норм и правил подрядчиком при производстве работ; другие причины, в том числе механическое воздействие.

2. Соответствует ли качество строительно-монтажных работ, выполненных с четвертого по десятый этажи, а также на первом этаже (в части штукатурных работ) на объекте: жилой дом № 10 по улице Героя Васильева в Автозаводском районе Н.Новгорода, требованиям договора подряда, смете, проектной документации, выполненной ООО «Проектная мастерская Архитектора Лазарева А.С.», нормам СНиП, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

3. Дать оценку выполненным работам с указанием, являются ли выявленные дефекты неустранимыми либо устранимыми, явными либо скрытыми.

4. Определить объем и стоимость работ, связанных с устранением дефектов.

5. Определить экономически обоснованный способ устранения недостатков.

Срок для проведении экспертизы установлен в один месяц со дня оплаты и

представления всех необходимых документов.

Производство по делу приостановлено до получения заключения эксперта.

Не согласившись  с принятым судебным актом, ООО «БИМАР» обратилось в  Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить в связи с нарушение норм процессуального права  - статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность судебного акта, заявитель указывает, что суд неправомерно выбрал частную экспертную организацию  - ООО «СС Проект», компетентность экспертов которой вызывает сомнения, более того, не мотивировал выбор именно этой организации.

Кроме того, суд не мотивировал отклонение вопросов, поставленных истцом на разрешение эксперта.

ООО «КомплексСтрой-НН» в отзыве от 24.11.2009 возразило против доводов апелляционной жалобы, указав, что истец фактически обжалует судебный акт в части назначения экспертизы, тогда как возражения по поводу  назначения экспертизы могут быть заявлены лишь при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Дело рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ООО «КомплексСтрой-НН», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 №66 «О некоторых вопросах  практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» установлено, что  в случае приостановления  производства по делу в связи с назначением экспертизы  назначение экспертизы как основание приостановления подлежит  оценке судом  при проверке законности определения о приостановлении  производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1); круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать (часть 2); лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (часть 3); о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение (часть 4).

Из изложенного следует, что вопрос о необходимости проведения экспертизы, установление круга вопросов, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, определение экспертного учреждения, которому будет поручено проведение экспертизы, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции, рассмотрев заявления лиц, участвующих в деле, пришел к выводам о необходимости назначения судебной экспертизы и поручения ее проведения обществу с ограниченной ответственностью «Фирма «СС Проект».  Суд назначил судебную экспертизу и поставил на разрешение эксперта требующие специальных знаний конкретные вопросы. При этом ООО «БИМАР» не заявило отвод эксперту, не реализовав  тем самым права, предусмотренные частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации .

В силу пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий.

При изложенных обстоятельствах у суда второй инстанции отсутствуют правовые основания для отмены судебного акта.

Определение законно и обоснованно, принято при полном, всестороннем, объективном исследовании всех представленных в дело доказательств.

Процессуальных нарушений, установленных пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями  269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

определение Арбитражного суда Нижегородской области  от 28.09.2009 по делу № А43-13799/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БИМАР»  -  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию -  Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья                                                      Т.С. Родина

                                                                                                          Н.А. Назарова

                                                                                                          Н.А.Насонова