Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2009 по делу n А43-4652/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г.Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                                              Дело № А43-4652/2008-5-117

17 августа 2009 года

Резолютивная часть постановления  объявлена 14.08.2009.

Полный текст постановления изготовлен 17.08.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Назаровой Н.А., судей Родиной Т.С., Тарасовой Т.И., при ведении протокола  судебного заседания  помощником судьи Тузковой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лиана-НН», г. Н.Новгород, на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.05.2009 по делу  № А43-4652/2008-5-117,

по иску общества с ограниченной ответственностью «СМУ «Авиастройинвест», г. Н.Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью «Лиана-НН», г. Н.Новгород, о взыскании                 80 784 214 руб. 28 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца – не явился, представитель извещен в судебном заседании, что подтверждается приложение к протоколу;

от ответчика – не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства (уведомление № 02500),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «СМУ «Авиастройинвест»,  г. Н.Новгород (далее – истец, ООО «СМУ «Авиастройинвест»), обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Лиана-НН», г. Н.Новгород (далее – ответчик, ООО «Лиана-НН»), о взыскании 44 765 547 руб. 19 коп., в том числе: 20 552 093 руб. неосновательного обогащения, 21 725 794 руб. 60 коп. убытков в виде неполученных доходов (упущенная выгода), 2 487 659 руб. 59 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец неоднократно уточнял исковые требования, окончательно просил взыскать 80 784 214 руб. 28 коп. в том числе: 38 349 756 убытков в виде реального ущерба, 14 797 600 руб. убытков в виде упущенной выгоды, 24 652 838 руб. 22 коп. неосновательного обогащения, 2 984 020 руб. 06 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Кроме того, заявлено требование о взыскании судебных издержек в размере 315 000 руб. по оплате экспертизы и 100 000 руб. расходов по государственной пошлине.

Свои требования истец обосновал статьями 11, 12, 15, 395, 1102, пунктом 1 статьи 1105, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением от 07.05.2009 Арбитражного суда Нижегородской области взыскано с ООО «Лиана-НН» в пользу ООО «СМУ «Авиастройинвест» 28 437 283 руб. убытков, 35 201 руб. 53 коп. расходов по государственной пошлине, 315 000 руб. судебных издержек. В остальной части исковых требований истцу отказано.

Общество с ограниченной ответственностью «Лиана-НН», не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в части взыскания с ООО «Лиана НН» в пользу ООО «СМУ «Авиастройинвест» 28 437 283 руб. убытков, 35 201 руб. 53 коп. расходов по госпошлине, 315 000 руб. судебных издержек, в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанностью  имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушением норм процессуального права, а именно части 3 статьи 64, части 4 статьи 82, части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В результате неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, судом принята к расчету сумма затрат истца на отчисление городу, на 27 973 323 руб. 90 коп. превышающая максимально возможные затраты истца на эти цели, в связи с чем принято неправильное решение.

Вывод суда в части размера затрат истца на строительство объекта в период после 01.04.2008 является ошибочным и не соответствует обстоятельствам дела, подтвержденным результатами экспертизы. Последняя не удовлетворяет требованиям, предъявляемым к экспертным заключениям, экспертизу нельзя считать таковой ввиду нарушения процессуального порядка назначения экспертизы.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе судебного разбирательства, заседания откладывались.

Стороны явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие представителей сторон, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся в деле материалам.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 постановления № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащем образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного Первый арбитражный апелляционный суд в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области в части взыскания убытков и судебных издержек.

Повторно рассмотрев дело, Первый арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

По делу установлено, что 15.01.2004 между ООО «СМУ «Авиастройинвест» (застройщик) и ООО «Лиана-НН» (заказчик) был заключен договор подряда № 1 на строительство жилого дома № 9 в микрорайоне II Бурнаковский.

В соответствии с условиями договора застройщик сдал, а заказчик принял на себя функции заказчика на строительство указанного жилого дома по проекту, утвержденному застройщиком. ООО «Лиана-НН» обязалось своими силами и привлеченными средствами обеспечить организацию производства работ по строительству дома в соответствии с утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией согласно приложению № 1; завершить строительство дома и сдать объект рабочей комиссии; обеспечить производство работ в соответствии с санитарными нормами и правилами; в случае нарушения срока строительства объекта свыше 6-ти месяцев оплатить пени в размере 0,05% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Стоимость работ определяется договорной ценой, которая на момент подписания договора составляла 75 099 000 руб. в том числе НДС 18%, что составляло 59,65 %  от общей стоимости дома (пункт 2.1. договора).

Календарные сроки выполнения работ определены сторонами: начало работ – 1 квартал 2004 года, окончание работ – 4 квартал 2005 года.

Согласно пункту 8.1. договора подряда в качестве оплаты работ застройщик передает заказчику квартиры 59, 65% общей площади жилого дома.

Дополнительно к договору между сторонами были заключены соглашения № 1 и № 2. Дополнительным соглашением от 11.05.2006 № 2 срок окончания работ продлен до 31.07.2006.

В связи с нарушением ответчиком сроков строительства, письмом от 05.02.2007 № 38 истец в одностороннем порядке отказался от исполнения договора подряда № 1 от 15.01.2004. Правомерность расторжения договора подтверждена решением Арбитражного суда Нижегородской области от 15.06.2007, оставленного без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2007, постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.12.2007 по делу № А43-3660/2007-2-74.

По данному делу, решение по которому в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеет преюдициальное значение, суды пришли к выводу, что договор от 15.01.2004 следует квалифицировать как договор подряда. Также было установлено, что к согласованному сторонами сроку – 31.07.2006 – работы ООО «Лиана НН» выполнены не были, жилой дом рабочей комиссии в нарушение условий договора не сдан. При этом вина СМУ «Авиастройинвест» установлена не была.

В соответствии с частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По условиям договора подряда № 1 от 15.01.2004 ответчик принял на себя обязательства по строительству жилого дома № 9 в Микрорайоне II Бурнаковский в г.Нижний Новгород в полном объеме.

В качестве оплаты по договору истцом было передано ООО «Лиана НН» право требования на долю в строящемся доме в размере 59,65 % от всей площади дома. Данная доля была оценена сторонами и конкретизирована в дополнительном соглашении № 1 к договору в виде квартир, средствами от реализации которых путем заключений договоров долевого участия в строительстве с гражданами и организациями ответчик должен был обеспечить финансирование строительства дома.

ООО «Лиана НН» были реализованы права на квартиры путем заключения договоров долевого участия в строительстве, которые вследствие этого обременены правами третьих лиц. Вместе с тем, принятые на себя обязательства по строительству дома ответчик не выполнил.

Согласно выводам строительно-бухгалтерской экспертизы от 31.12.2008, на дату расторжения договора 05.02.2007 объем фактически выполненных работ по строительству жилого дома на основании актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с 2004 года по 05.02.2007 силами «Лиана НН» составляет сумму 22 181 542 руб. 48 коп. При этом экспертами отмечено, что ООО «Лиана НН» не были представлены документы, подтверждающие списание материалов на строительство жилого дома № 9 (акты на внутреннее перемещение материалов и накладные по форме М-11), поэтому экспертиза не смогла подтвердить сумму расходов ответчика на строительство в части материалов. Кроме того, не были приняты в качестве доказательств понесенных затрат представленные первичные документы по расходам на заработную плату персонала и хозрасходы, так как данные документы не содержали подписей ответственных лиц.

В ходе рассмотрения дела истец подтвердил затраты ответчика в общей сумме 45 850 577 руб. 97 коп. в текущих ценах. В данную сумму входят затраты ответчика в размере 22 181 542 руб. 48 коп., установленные экспертизой.

Экспертизой также установлено, что затраты ООО «СМУ «Авиастройинвест» с 2002 года по дату расторжения договора – 05.02. 2007 – составили 15 263 430 руб. 15 коп., с 05.02.2007 по 01.04.2008 – 17 189 452 руб. 86 коп., будущие затраты для завершения строительства жилого дома, исходя из проектно-сметной документации и цен, действующих на момент предъявления иска – 99 817 303 руб. 83 коп.

Таким образом, суммируя указанные затраты, общая сумма затрат истца получается 132 270 186 руб. 84 коп. Объем финансирования по объекту составил 100 832 900 руб.

Размер убытков ООО «СМУ «Авиастройинвест» составляет разницу между суммой затрат истца – 132 270 186 руб. 84 коп. на строительство всего дома и суммой финансирования – 100 832 900 руб., всего 31 437 283 руб.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование истца о взыскании убытков в виде реального ущерба в размере 31 437 283 руб. обосновано.

Вместе с тем, силу пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Исходя из вышеуказанной статьи, размер реального ущерба подлежит уменьшению на сумму неустойки в сумме 3 000 000 руб., взысканной с ООО «Лиана НН» в пользу ООО «СМУ «Авиастройинвест» решением Арбитражного суда Нижегородской области от 20.06.2008 по делу № А43-4630/2008-20-131 за нарушение сроков строительства жилого дома.

При таких обстоятельствах в пользу ООО «СМУ «Авиастройинвест» подлежат взысканию убытки в сумме 28 437 283 руб.

В результате неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, судом принята к расчету сумма затрат истца на отчисление городу, на 27 973 323 руб. 90 коп. превышающая максимально возможные затраты истца на эти цели, в связи с чем принято неправильное решение.

Доводы ООО «Лиана НН» об отсутствии у истца обязательства по отчислению городу его доли не подтверждается материалами дела.

Нарушений норм процессуального права при назначении экспертизы судом не усматривается.

Статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате, в том числе, экспертам.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика расходы на проведение экспертизы и расходы по госпошлине пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом изложенного суд не находит оснований для отмены судебного акта, считает доводы апелляционной жалобы не состоятельным.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом не допущено. В силу изложенного  апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.05.2009 по делу № А43-4652/2008-5-117 оставить  без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лиана-НН», г.Нижний Новгород, – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа в двухмесячный срок с даты изготовления полного текста постановления через                   Арбитражный суд Нижегородской области.

Председательствующий  судья

Н.А. Назарова

Судьи

Т.С. Родина

Т.И. Тарасова