Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2009 по делу n А43-9496/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г.Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                

17 июля 2009 года                                                        Дело № А43-9496/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09.07.2009.

В полном объеме постановление изготовлено 17.07.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи   Кирилловой М.Н.,

судей Гущиной А.М., Урлекова В.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гавриловой Е.В., 

рассмотрел в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.05.2009,  принятое судьей Сандовой Е.М. по заявлению индивидуального предпринимателя Байрама Али Паши о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Нижегородской области от 13.04.2009 № К-185 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

            В судебном заседании приняли участие представители   индивидуального предпринимателя Байрама Али Паши – Слободина Т.И. по доверенности от 05.05.2009 № 2, Крюкова Н.В. по доверенности от 17.04.2009 № 1. Управление Федеральной миграционной службы по Нижегородской области, надлежаще извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечило.

Рассмотрев материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил:

индивидуальный предприниматель Байрам Али Паша (далее – предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Нижегородской области  (далее – управление, административный орган) от 13.04.2009 № К-185 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

Решением суда от 19.05.2009 заявленные требования удовлетворены. Оспоренное постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт ввиду нарушения судом норм процессуального права.

По мнению управления, в действиях предпринимателя имеются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Податель апелляционной жалобы считает, что Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено такое основание для отмены постановления, как отсутствие факта административного правонарушения.

Управление полагает, что событие административного правонарушения подтверждается объяснениями иностранного гражданина, полученными с соблюдением установленных требований. В объяснении имеется подпись иностранного гражданина о том, что он владеет русским языком и в услугах переводчика не нуждается.

Управление также указало, что оно направило запросы генеральному директору ООО «Эй Джи Си Европа ИТ», ООО «Посуда» о предоставлении на иностранных граждан копий пропусков на территорию предприятия, ходатайствовало о направлении названными организациям судебных запросов, однако суд необоснованно не учел это при принятии решения.

Предприниматель, представив отзыв на апелляционную жалобу, посчитал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Представители предпринимателя в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя управления.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 6 по Нижегородской области в отношении предпринимателя в Единый государственный реестр юридических лиц 14.12.2006 внесена запись о государственной регистрации физического лица  Байрама Али Паши в качестве индивидуального предпринимателя.

 На основании распоряжения от 25.03.2009 управлением проведена проверка соблюдения предпринимателем миграционного законодательства в части соблюдения работодателем порядка привлечения и использования иностранных работников.

В ходе проверки установлено, что по состоянию на 25.03.2009 предприниматель в нарушение пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона  от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», пункта 2 Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, утвержденных постановлением Правительства России от 18.03.2008 № 183,  не уведомил управление о привлечении к трудовой деятельности с сентября 2008 года в качестве разнорабочего в цехе по производству стеклопосуды на территории Борского стекольного завода гражданина Кыргызстана  Гапарова Жыргалбека.

Факт трудовой деятельности иностранного гражданина с сентября 2008 года управление установило на основании рапорта главного специалиста отдела иммиграционного контроля УФМС по Нижегородской области Рыбкина А.В., рапорта старшего инспектора по ОП отдела иммиграционного контроля УФМС по Нижегородской области Шутова И.М., копии паспорта  и разрешения на работу гражданина Кыргызстана  Гапарова Жыргалбека, объяснений Гапарова Ж., объяснений предпринимателя Байрама Али Паши.

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, управление составило протокол об административном правонарушении  от 06.04.2009 № К-185, приняло постановление от 13.04.2009 № К-185, в соответствии с которым предприниматель привлечен к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  в виде  штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с принятым постановлением, предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Суд на основании части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации, установив отсутствие в материалах административного дела доказательства возникновения между предпринимателем и иностранным гражданином трудовых отношений ранее момента заключения трудового договора, пришел к выводу о неправомерности привлечения предпринимателя к административной ответственности за совершение вменяемого ему правонарушения.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения.

Частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс)  предусмотрена административная ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Согласно пункту  9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Порядок уведомления предусмотрен Правилами подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, утвержденных постановлением Правительства России от 18.03.2008 № 183.

В соответствии с пунктом 2 Правил работодатель, заключивший трудовой договор с иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющим разрешение на работу, обязан в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции.

В целях статьи 18.15 Кодекса под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации также предусмотрено, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, либо фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно части 1 статьи 26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

Частями 1 - 3 статьи 28.2 Кодекса предусмотрено, что о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 1.1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В части 2 статьи 28.2 Кодекса определено, что в протоколе об административном правонарушении указываются в том числе: место, время совершения и событие административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, управлением событие совершения предпринимателем вменяемого ему правонарушения в виде непредставления  в уполномоченный орган уведомления о наличии трудовых отношений с иностранным гражданином  с сентября 2008 года установлено на основании рапорта главного специалиста отдела иммиграционного контроля УФМС по Нижегородской области Рыбкина А.В., рапорта старшего инспектора по ОП отдела иммиграционного контроля УФМС по Нижегородской области Шутова И.М., копии паспорта, разрешения на работу, объяснений Гапарова Ж., объяснений предпринимателя.

 Вместе с тем из рапорта главного специалиста отдела иммиграционного контроля УФМС по Нижегородской области Рыбкина А.В., рапорта старшего инспектора по ОП отдела иммиграционного контроля УФМС по Нижегородской области Шутова И.М. (л.д. 26,27) следует только то, что  у предпринимателя осуществляет трудовую деятельность иностранный гражданин Гапаров Ж., имеющий разрешение на работу 52 № 080017990.

Предприниматель в своих объяснениях указал, что он занимался транспортными перевозками продукции Борского стекольного завода. С сентября 2008 года заключил договор с ООО «Посуда» на выполнение работ по изготовлению, фасовке и других работ, связанных с производством стеклопосуды. C сентября начал привлекать иностранных граждан для выполнения работ на территории ООО «Посуда», заключал с ними трудовые договоры. Своевременно уведомить управление о привлечении к трудовой деятельности иностранных граждан не смог, поскольку не знал, выиграет ли тендер на оказание услуг ООО «Посуда».

Проанализировав указанные документы, суд приходит к выводу об отсутствии в них сведений о привлечении предпринимателем к трудовой деятельности Гапарова Ж. с момента, указанного в протоколе об административном правонарушении, а именно:  с сентября 2008 года. Не содержат представленные  в деле доказательства и подтверждение  заключения договора  либо допуска в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина ранее 23.03.2009.

При этом предприниматель указал, что 26.03.2009, на следующий день после проведения проверки, представил в управление трудовой договор от 23.03.2009 и уведомление  о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности (л.д. 40). Данное обстоятельство управлением вопреки требованиям части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнуто.

Из объяснений  Гапарова Ж. (л.д. 24) следует, что с сентября 2008 года он работает разнорабочим у предпринимателя. Однако, давая данные объяснения, Гапаров Ж.  не выступал в качестве свидетеля. Кроме того, объяснения получены  25.03.2009, то есть до составления протокола об административном правонарушении от 06.04.2009. При этом из содержания статей 26.2, 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что показания свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу, то есть должны быть получены в рамках производства по делу. При таких обстоятельствах объяснения Гапарова Ж. не могут быть приняты в качестве доказательства совершения предпринимателем правонарушения.

Довод управления о  неправомерном ненаправлении судом первой инстанции судебных запросов  ООО «Эй Джи Си Европа ИТ», ООО «Посуда» не принимается во внимание с учетом положений статьи 26.2 Кодекса. Указанная норма предусматривает, что  доказательствами являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган,