Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2009 по делу n А79-3288/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г. Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

________________________________________________________

 ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир

«24» июня 2009 года                                                        Дело № А79-3288/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17.06.2009.

Полный текст постановления изготовлен 24.06.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Москвичевой Т.В.,

судей  Гущиной А.М., Белышковой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гавриловой Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Балашовой Ольги Владимировны на  решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 13.05.2009 по делу № А79-3288/2009, принятое судьей Афанасьевым А.А. по заявлению прокурора г.Новочебоксарска Чувашской Республики о привлечении индивидуального предпринимателя Балашовой О.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании приняли участие представители:

индивидуального предпринимателя Балашовой Ольги Владимировны – Ласточкин В.Н, по доверенности от 14.03.2008 №21-01/277281;

прокурора г.Новочебоксарска Чувашской Республики – Рыжкова О.Ю. удостоверение № 064692 от 23.03.2009.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Прокуратурой г.Новочебоксарска с участием сотрудников Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Новочебоксарку и сотрудников милиции 17.03.2009 проведена проверка игорного заведения индивидуального предпринимателя Балашовой Ольги Владимировны, расположенного по адресу: г. Новочебоксарск, ул. Винокурова, 28 «а», арендованного у индивидуального предпринимателя Говоруховой В.Н. согласно договору аренды от 10.02.2009.

По результатам проверки составлен акт от 17.03.2009.

Прокурором г.Новочебоксарска 01.04.2009 на основании материалов проверки по факту осуществления индивидуальным предпринимателем Балашовой О.В. предпринимательской деятельности без лицензии вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, на основании которого прокурор г.Новочебоксарска обратился в Арбитражный суд Чувашской Республики с  заявлением о привлечении  индивидуального предпринимателя Балашовой О.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 13.05.2009 заявленное требование удовлетворено, предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 4 000 рублей.

В апелляционной жалобе  Балашова О.В. ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Предприниматель считает, что его действия не образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Прокурор г.Новочебоксарска в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Согласно статье 7 Федерального закона № 128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности» на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 названного Закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставляется лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в числе иного путем установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений к организаторам азартных игр, игровым заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон (статья 3); деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4); деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (статья 5).

Пунктами 1, 2 3 и 16 статьи 4 указанного закона установлено, что азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари – это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка – это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Согласно пунктам 5, 10, 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры – это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Как следует из акта проверки от 17.03.2009, протокола осмотра от 17.03.2009, сделанных в ходе проверки фотографий, письменных объяснений оператора салона Бовыриной А.В., охранника Песелникова С.Ю., клиентов игрового салона Филатова Р.В., Сынжерян С.В., Раштавина И.Е., Гущина А.В., в игровом салоне, расположенном по адресу: г. Новочебоксарск, ул. Винокурова, д. 28а, 17.03.2009 предпринимателем осуществлялась  деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии.

Данная деятельность осуществлялась следующим образом: посетители салона передают денежные средства оператору за предоставление услуги азартной игры. Указанная сумма зачисляется посредством карточки номиналом 100 рублей, 500 рублей и 1 000 рублей через приемник на игровом автомате. На свой выбор клиенты называют номер терминала (электронного устройства), на каждом из которых запущены разные игровые приложения («CRAZY MONKEY», «ROCK CLIMBER», «FRUIT COCKTAIL», «RESIDENT», «LUCKY HAUNTER», «ISLAND», «Garage», «Lucky Drink», «Gnome»). При этом на баланс клиента оператор зачисляет уплаченные им денежные средства. Суть игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов в ряде колонок, в зависимости от комбинаций которых, клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Клиент управляет игрой при помощи нажатия на отдельно находящиеся от клавиатуры клавиши, каждое нажатие запускает очередной ход игры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры (при наличии таковой), выплачивается клиенту оператором, либо клиент теряет денежные средства.

Из материалов дела усматривается, что посетитель салона передает оператору салона денежные средства в качестве ставки и получает доступ к участию в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором игры. Между предпринимателем и посетителем заключается соглашение о выигрыше, основанное на риске. Посетитель получает выигрыш в виде денежных средств при наступлении результата азартной игры в соответствии с правилами, предусмотренными организатором азартной игры, а именно при совпадении символов (картинок) в ряде колонок, либо теряет зачисленные деньги в случае их несовпадения.

В качестве игрового оборудования для организации и проведения азартных игр в салоне предпринимателя применяются электронные устройства, внешне напоминающие игровой автомат, с загруженными в них игровыми приложениями, с несколькими клавишами и считывающим устройством для электронных карт.

С учетом изложенных норм законов и фактических обстоятельств дела суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что индивидуальный предприниматель Балашова О.В., действуя от своего имени, 17.03.2009 осуществляла деятельность по организации и проведению азартных игр с целью получения прибыли.

Однако лицензия по организации и проведению азартных игр (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), у предпринимателя отсутствует.

Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьей 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.

Вина предпринимателя заключается в несоблюдении требований закона, определяющих обязательный порядок организации и проведения азартных игр.

Довод Балашовой О.В. о том, что она как индивидуальный предприниматель не является субъектом административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, арбитражным судом апелляционной инстанции отклоняется как не основанный на заокне.

Довод предпринимателя Балашовой О.В. о проведении стимулируюшей лотереи также является необоснованным.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-Ф3 «О лотереях» стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие, в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 указанного Федерального закона и конкретизирован приказом Минфина России от 09.08.2004 № 66н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей».

Согласно представленным предпринимателем «Условиям проведения стимулирующей лотереи» приложение № 1 к Уведомлению о проведении Лотереи № 01/03-08 от 03.03.2008, к участию в стимулирующей лотерее допускаются лица, воспользовавшиеся услугой по предоставлению доступа в Интернет. Участник лотереи получает карту, предоставляющую право доступа к лотерейному оборудованию. Участник может получить выигрыш непосредственно в месте проведения розыгрыша.

Из представленных предпринимателем указанных Условий и Правил проведения стимулирующей лотереи «INTERAS» следует, что участник лотереи с помощью специального оборудования участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества призовых очков.

Полученные призовые очки участник может обменять на определенный денежный эквивалент, который рассчитывается исходя из следующего: 1 призовое очко приравнивается к 1 (одному) рублю.

Как указывает предприниматель, для проведения стимулирующей лотереи в качестве лотерейного оборудования использовалось «Электронное устройство «Л-1» для розыгрыша призовых фондов стимулирующих лотерей». В подтверждении своих доводов о проведении стимулирующей лотереи представлен сертификат соответствия № РОСС RU. МО05.В01495.

Однако такой вид продукции как «Электронное устройство для розыгрыша призовых фондов стимулирующих лотерей» не включен в Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93, утвержденный постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 № 301. Предприниматель документально не подтвердил, что орган по сертификации «Электропромтест» имеет аккредитацию в области лотерейного оборудования и что Южно – Уральская торгово – промышленная палата имеет правомочия по выдаче экспертных заключений по электронному устройству «Л-1».

Представленными предпринимателем «Условиями проведения стимулирующей лотереи» прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании (игровых автоматах), при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником призовых очков, за которые организатор обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте непосредственно после окончания розыгрыша.

Материалами дела подтверждается, что в данном игровом салоне установлено всего 2 компьютера для выхода в сеть «Интернет», тогда как игровых автоматов 17, используемых под предлогом розыгрыша