Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2008 по делу n А64-4054/08-15. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

18 декабря  2008 года                                                     Дело № А64-4054/08-15

г. Воронеж                                                                                                      

Резолютивная часть постановления объявлена 11.12.2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.12.2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                                Семенюта Е.А.

судей                                                                                          Сергуткиной В.А.

                                                                                          Осиповой М.Б. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаповым С.А.

В судебное заседание не явились:

от ООО «Фортуна»: представители не явились, извещены надлежащим образом;

от Межрайонной инспекции ФНС России №2 по Тамбовской области: представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 01.09.2008 г. по делу № А64-4054/08-15 (судья Е.И.Михеева), по заявлению ООО «Фортуна» к МРИ ФНС России №2 по Тамбовской области о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Фортуна» (далее – ООО «Фортуна», Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №2 по Тамбовской области (далее – налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления №34 от 07.07.2008 г. по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 01.09.2008 г. в удовлетворении  заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Фортуна» обратилось с апелляционной жалобой в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, а также признать незаконным и отменить постановление Инспекции №34 от 07.07.2008 г. о привлечении Общества к административной ответственности.

В качестве основания к отмене Общество ссылается на незаконность и необоснованность оспариваемого судебного акта, вынесение его с грубейшими нарушениями норм административного законодательства.

ООО «Фортуна» в судебное заседание представителей не направило. О времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Межрайонная инспекция ФНС России №2 по Тамбовской области надлежащим образом уведомленная, в судебное заседание представителей не направила, представила возражения относительно доводов жалобы.

В порядке ст.ст.156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, оценив все в совокупности, апелляционная инстанция полагает, что обжалуемое решение подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 20.05.2008 г. в ходе проведения рейдовой проверки магазина «Фортуна», принадлежащего ООО «Фортуна» и расположенного по адресу: Тамбовская область, г. Кирсанов, ул. Мира, д. 5 по вопросам контроля за исполнением Федерального Закона от 22.05.2003 г. №54-ФЗ «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и/или/ расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон №54-ФЗ), проведенной сотрудниками МРИ ФНС России №2 по Тамбовской области, выявлено нарушение Закона №54-ФЗ, выразившееся в продаже покупателю одной пачки карамели «Малибу» по цене 12 руб. продавцом-кассиром Закомолдиной О.В. и получения наличных денежных средств без пробития кассового чека.   

По факту совершения правонарушения 20.06.2008 г. был составлен протокол об административном правонарушении №679.

На основании названного протокола, других материалов, постановлением  №34 от 07.07.2008 г. ООО «Фортуна» привлечено  к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа  в размере 40000 руб.

Не согласившись с указанным  постановлением, Общество обжаловало его в Арбитражный суд Тамбовской области.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из доказанности вины заявителя, соблюдения административным органом процессуальных требований при проведении проверки и вынесении оспариваемого постановления.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального Закона от 22.05.2003 г. №54-ФЗ применение контрольно-кассовой техники на территории Российской Федерации всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг является обязательным.

В соответствии с требованиями ст. 5 указанного закона организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Невыполнение указанной выше обязанности образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена  ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 №54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. №506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют право налоговым органам проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 7 Закона от 22.05.2003 г. №54-ФЗ органы внутренних дел взаимодействуют в переделах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в данной статье контрольных функций.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 этого же Закона содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Как видно из материалов административного дела, проверка в отношении ООО «Фортуна» осуществлялась на основании поручения №589 от 19.05.2008 года , проведение которой поручалось государственному налоговому инспектору УФНС России по Тамбовской области Николаеву С.В., а также государственному налоговому инспектору ИФНС России по г.Тамбову Вытегорову А.В.

Факт правонарушения установлен сотрудниками налогового органа  при осуществлении проверочной закупки товара налоговым инспектором Николаевым, уполномоченным на проведение проверки и в присутствии свидетелей, в качестве которых в акте покупки указаны налоговый инспектор, названный  в поручении на проведении проверки и другой сотрудник налогового органа.

Между тем, с учетом вышеназванных норм Федерального закона №54-ФЗ, №144-ФЗ права на самостоятельное осуществление контрольной (проверочной) закупки у налогового органа не имеется.

В связи с чем следует вывод, что налоговой инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие  правонарушения, вменяемого в вину ООО «Фортуна».

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Не допускается использования доказательств, полученных с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании, в частности, проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В  пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» арбитражным судам разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении  процессуальных требований, установленных КоАП РФ является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности/ч.2 ст.206 АПК РФ/ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа /ч.2 ст.211 АПК РФ/  при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В рассматриваемом случае, проведение проверочной закупки лично должностными лицами налогового органа при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может расцениваться судом как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Апелляционная инстанция находит, что данный вывод согласуется с позицией , изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 2.09.2008 г. №3125/08.  

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в том случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности  или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое  решение принято  органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом были допущены существенные нарушения процедуры привлечения лица к административной ответственности, что является основанием для признания незаконным и отмены полностью постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №2 по Тамбовской области № 34 от 07.07.2008 г. по делу об административном правонарушении в отношении заявителя.

Довод ООО «Фортуна», изложенный в дополнении к апелляционной жалобе об отсутствии распоряжения налогового органа на проведение  проверки в отношении Общества судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку административным органом представлено поручение №589 от 19.05.2008 г., согласно которого было поручено провести проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на объектах расположенных на территории Тамбовской области.

Суд апелляционной инстанции отклоняет также довод Общества о том, что постановление вынесено в  присутствие лица,  полномочия которого по представлению интересов Общества прекратились в связи с истечением срока доверенности, поскольку при наличии доказательств надлежащего уведомления юридического лица, данный факт не имеет правового значения.

При этом, апелляционная инстанция принимает во внимание представленное ООО «Фортуна» письмо №03-12/05143 от 7.07.2008 г. за подписью начальника МИФНС России №2 по Тамбовской области , адресованное руководителю Общества, в котором налоговый орган уведомляет о том, что рассмотрение протокола и других материалов дела об административном правонарушении по факту неприменения ККТ 20.08.2008 г., назначенное на 7.07.2008 года переносится на 17.07.2008 г. Оспариваемое же в данном деле постановление о привлечении ООО «Фортуна» к административной ответственности датировано 7.07.2008 года. Возражений относительно названного письма от 7.07.2008 г. административным органом не представлено, ходя судом предлагалось представить пояснения